TOUT SAVOIR SUR - Conseil constitutionnel : pourquoi la nomination de Richard Ferrand a-t-elle été particulièrement tendue ?

Bonjour à tous, c'est Marie-Pierre Haddad. Je vous retrouve pour un nouvel épisode de Tout Savoir Sûr, le podcast de la rédaction de RTL. Et je vous propose qu'on s'intéresse aujourd'hui au Conseil constitutionnel, Conseil constitutionnel qui a un nouveau président.

Je m'engage à défendre notre Constitution et à servir la République avec rigueur, intégrité et indépendance. Cela suppose évidemment de se dépouiller de ses habits militants. J'y suis prêt.

Richard Ferrand succède à Laurent Fabius à la tête du Conseil constitutionnel et il y a eu un réel suspense concernant l'élection parce qu'il était accusé d'être trop proche d'Emmanuel Macron et donc l'ancien président de l'Assemblée nationale a été élu à une voix près. Pourquoi un score aussi faible ? Est-ce que cela va impacter le mandat de Richard Ferrand en tant que président du Conseil constitutionnel ? Et quel a été le rôle du Rassemblement national dans cet épisode politique ? Pour répondre à mes questions, j'accueille aujourd'hui Benjamin Morel. Bonjour.

Bonjour.

Vous êtes politologue constitutionnaliste, maître de conférences en droit à l'université de Paris Panthéon-Assas et vous venez de publier aussi un livre qui s'appelle « Le nouveau régime ou l'impossible parlementarisme » aux éditions passées composées. Avant d'évoquer le cas de Richard Ferrand, est-ce que vous pouvez déjà nous rappeler à quoi sert le Conseil constitutionnel ?

Le Conseil constitutionnel a en réalité deux grandes fonctions. La première fonction, c'est qu'il est le gardien de la continuité des lois. On dit beaucoup que le Conseil constitutionnel est le gardien de la constitution. Ce n'est pas tout à fait vrai. Il examine si les lois qui lui sont envoyées sont ou ne sont pas constitutionnelles. Son deuxième grand rôle, important en ce moment, c'est qu'il est également le juge électoral des élections prévues dans la constitution. Ça comprend les élections présidentielles, ça comprend les élections législatives et sénatoriales et les référendums et donc l'appréciation du cadre et de la portée de ces référendums.

Est-ce qu'il y a une obligation d'avoir une représentation ou un équilibre politique au sein du Conseil constitutionnel ?

Il n'y a aucune obligation concernant un quelconque équilibre politique. En fait, il n'y a pas réellement d'obligation concernant le CV ou même les caractéristiques des différents membres du Conseil constitutionnel, les autorités de nomination, que sont le président de la République, le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale, nomment qui ils veulent au Conseil constitutionnel, avec depuis 2008 une procédure de contrôle. Votre introduction faisait référence notamment à cette procédure de contrôle avec cette difficulté qu'a eue Richard Ferrand à y passer.

Donc il faut que vous ayez, pour refuser une nomination présidentielle notamment, les trois cinquièmes négatifs des deux commissions des lois réunies. Et dans ce cadre-là, cette procédure, elle est certes minimale, mais elle existe. Au-delà de ça, il n'y a pas vraiment de contraintes.

Et je pense connaître déjà la réponse pour avoir regardé la composition du Conseil constitutionnel. Mais est-ce qu'il y a une obligation de parité ? Parce qu'on voit par exemple que lors des élections, les partis politiques veillent à investir un nombre équivalent de candidats et de candidates. Est-ce que c'est le cas pour le Conseil constitutionnel ?

Il n'y a pas d'obligation de parité, il n'y a pas d'obligation de diplôme, il n'y a pas d'obligation non plus d'avoir exercé une forme de profession. Alors, à ma connaissance, il n'y a pas d'obligation de parité dans les juridictions suprêmes, dans les autres pays européens. Par contre, il est assez commun qu'on ait en revanche l'obligation, soit d'être juge, soit d'avoir un rapport avec les professions juridiques. En France, ce n'est pas non plus une obligation. Le président de la République, le président du Sénat, la présidente de l'Assemblée nationale nomme qui il veut, sous condition de ne pas passer sous le seuil des deux commissions réunies.

Et il y a aussi une particularité avec le Conseil constitutionnel, c'est que les gens peuvent le solliciter, solliciter l'avis des sèches ?

Alors oui, c'est assez récent, c'est ce qu'on appelle la question prioritaire de constitutionnalité. Depuis 2008, on a introduit la possibilité d'une saisine ex poste du Conseil constitutionnel, d'une saisine qui peut être lancée par tout justiciable.

Si vous êtes parti à un procès, si dans le cadre de ce procès, vous considérez qu'une loi porte atteinte à vos droits et libertés garantis par la Constitution, vous pouvez déposer une question prioritaire de constitutionnalité qui remontera après un système de filtres jusqu'au Conseil constitutionnel, qui devra par la suite trancher si cette loi porte atteinte en effet à ses droits, auquel cas il y aura une censure qui vaudra pour vous, mais qui vaudra en fait pour l'ensemble de la population, étant donné que la disposition législative qui aura été censurée, elle disparaîtra de l'ordre juridique. Et ensuite, votre affaire pourra reprendre.

Et une fois que votre affaire reprendra, vous serez jugé nonobstant cette disposition qui aura disparu.

Voilà, donc il y a quand même un lien direct avec les citoyens. Alain Juppé, lui, est membre du Conseil constitutionnel. Et quand il était invité à l'antenne de RTL, il a déclaré à plusieurs reprises ceci.

Il y a une crise politique en France, c'est clair. Et là-dessus, pardon de vous décevoir, mais je n'entrerai pas dans le débat.

Benjamin Morel, pourquoi un membre du Conseil constitutionnel ne peut pas dire ce qu'il pense d'une situation politique, surtout quand on a des anciens présidents ou même des anciens premiers ministres qui en font partie ?

Alors, pour ce qui est des anciens présidents, on a un statut bizarre. Vous savez que quand vous avez été ancien président de la République, vous siégez de droit au Conseil constitutionnel, mais ces anciens présidents souvent ne siègent pas pour garder à la fois une liberté de parole et pour potentiellement ménager une forme de continuité de l'action politique. François Hollande, par exemple, actuellement, est député. Nicolas Sarkozy ne se gêne pas pour prendre la parole dans le débat public. En revanche, pour les membres, c'est plus compliqué. C'est plus compliqué pour deux raisons. D'abord parce qu'il y a cette obligation de neutralité.

Cette obligation de neutralité, on peut parfois en prendre une forme de liberté vis-à-vis d'elle. Mais dans ce cas-là, il faut se mettre en vacances, en disponibilité du Conseil constitutionnel. C'est par exemple ce qu'a fait lors du référendum de 2005 Simone Veil, qui à l'époque est membre du Conseil constitutionnel, mais décide de se mettre en retrait le temps de la campagne où elle souhaite intervenir. Par ailleurs, cette mise en retrait, elle s'explique également parce que les décisions du Conseil constitutionnel sont des décisions collectives. En d'autres termes, quand le Conseil constitutionnel prend une décision, cette décision est réputée être assumée par l'ensemble des membres.

En règle générale, il n'y a que le président qui parle et qui en justifie devant l'opinion, mais tous les membres doivent être solidaires. Ce sont des décisions collégiales. On ne sait pas qui a voté quoi. En tout cas, on ne sait pas pendant 25 ans, parce qu'au bout de 25 ans, les archives sont ouvertes et là, on en sait un peu plus. Mais en attendant, on a une solidarité du Conseil qui empêche toute parole individuelle sur les décisions.

Et j'en viens à l'élection de Richard Ferrand. Le Conseil constitutionnel ne parle pas politique, mais cette élection, elle, l'a particulièrement été. Est-ce que c'est la première fois, d'après vous, qu'il y a eu un enjeu comme celui-ci ou c'est comme ça à chaque élection ?

Non, c'est la première fois qu'on a eu un tel enjeu. Alors, on a pu avoir des démissions de président du Conseil constitutionnel. On pense évidemment à Roland Dumas à la suite de certains scandales. Mais là, je dirais qu'on avait une élection qui était particulière pour deux raisons. D'abord, des raisons qui sont juridiques. La procédure de contrôle des nominations du président de la République, elle n'est pas vieille. Elle date de 2008.

Et donc, à part Laurent Fabius, aucun président du Conseil constitutionnel n'avait jusqu'à présent à eu à subir cette méthode d'évaluation et qui, plus à l'époque, la gauche détenant une majorité importante à l'Assemblée, ça ne posait pas réellement de sujet. De l'autre côté, on a aujourd'hui une remise en cause profonde, importante de l'État de droit, qui fait que des nominations politiques qui naguèrent pouvaient à la rigueur passer, aujourd'hui, ça paraît comme étant beaucoup plus problématique.

Tout bêtement, parce que quand le profil est contesté, le risque, c'est que l'ensemble du système normatif de l'État de droit soit contesté avec lui et qu'à partir de là, on ait une fragilisation globale de l'institution et d'État de droit avec un président qui serait discuté, ce qui a été l'un des éléments mis en avant dans le cadre de cette nomination. Par ailleurs, vous évoquiez tout à l'heure la question de priorité de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel, à l'origine, ne n'est pas comme une juridiction pour De Gaulle et pour Debré. Ça ne doit pas être une juridiction, ça doit en fait être le garde d'enfants des parlementaires.

Mais peu à peu, avec le temps, tout au cours de la Vème République, à travers des réformes, on a un Conseil constitutionnel qui est devenu de moins en moins un club politique et de plus en plus un juge dans ses pratiques. Aujourd'hui, quand il juge une question de préitoire de constitutionnalité, vous avez des vrais gens avec une vraie affaire derrière. Et donc, le fait d'avoir un juge qui apparaisse comme étant trop politique alors qu'il assume réellement aujourd'hui l'office d'un juge qui juge en droit, ça devient de plus en plus problématique, de plus en plus contesté et pour beaucoup, de moins en moins acceptable.

Et notamment pour Laurent Wauquiez, dont j'aimerais vous faire écouter la réaction, président des députés de droite.

C'est une personnalité qui pose un problème d'éthique, qui pose un problème d'impartialité et qui pose un problème parce qu'il n'a pas d'expertise juridique. Le risque, c'est qu'avec Richard Ferrand, on se reproduise ce qu'on a connu avec Laurent Fabius, c'est-à-dire tout simplement un conseil constitutionnel qui ne juge plus en droit, mais avec une dérive idéologique.

Laurent Wauquiez, on a fait une bataille politique, notamment parce que Bruno Retailleau, candidat pour la présidence des Républicains, a choisi, lui, de ne pas se prononcer sur le sujet et Laurent Wauquiez veut se démarquer de son adversaire. Est-ce que c'est le contexte politique qui a tout compliqué dans cette élection, selon vous, Benjamin Morel ?

C'est plus que ça. Je pense qu'on a changé quand même profondément de monde ces dernières années. Tout bêtement, parce qu'avant, le conseil constitutionnel et l'état de droit n'étaient pas remis réellement en cause. Aujourd'hui, ils le sont de plus en plus. Et comme ils le sont de plus en plus, pour ceux qui considéraient que cet état de droit aujourd'hui représente un problème que potentiellement, par exemple, Laurent Wauquiez a dans la tête, notamment ce qui s'est passé lors de la dernière loi immigration, où là, vous avez eu une censure importante du conseil constitutionnel. Et si jamais vous refusez les termes de cette censure, vous dites que le problème, c'est le juge.

Le juge, et en l'occurrence Laurent Fabius, qui aurait eu une vision trop de gauche du droit. De l'autre côté, vous avez de plus en plus de forces politiques qui contestent le principe même de l'état de droit et qui donc considèrent que ce juge est quelque chose qui s'oppose à la démocratie. Et dans ce cadre-là, on a une fragilisation générale. Vous savez, en 1970, la Cour européenne des droits de l'homme a mis en place ce qu'on appelle la théorie des apparences. Ce que dit la CEDH ? Il dit, l'important, ce n'est pas seulement l'impartialité du juge. Probablement l'est-il. Il ne s'agit pas de porter un jugement d'intention vis-à-vis de Laurent Fabius ou de Richard Ferrand.

Mais l'important, dit la CEDH, c'est également l'apparence de l'impartialité. Parce que si je crois que le juge n'est pas impartial, je pense à ce moment-là que le droit et donc l'état de droit sont des instruments politiques qui ont pour but d'éviter l'expression démocratique. Et le risque, si jamais je ne donne pas l'apparence de l'impartialité, c'est qu'on jette le bébé avec l'eau du bain, qu'on jette l'état de droit avec la légitimité du juge. Et aujourd'hui, quand vous regardez ce qui se passe aux Etats-Unis, quand vous regardez les débats qui ont lieu autour de la nomination de Richard Ferrand, on a en effet une fragilisation de l'état de droit.

Et l'apparence d'un manque d'impartialité affaiblit fondamentalement le juge en France comme à l'étranger.

On parle des Républicains, mais il y a surtout eu le rôle du Rassemblement national.

La droite et l'extrême-gauche se retrouvent même sur un point. Il y aurait un accord secret, accord secret en clair de la tambouille entre le chef de l'État et Marine Le Pen. Bon, sauf que pour le moment, on n'a rien qui le prouve. Coérenne, on avoue avoir dû faire un choix, je cite, douloureux. Les autres candidats auraient été pires. Marine Le Pen a peut-être réussi un coup institutionnel. Le président du Conseil constitutionnel pour les neuf prochaines années lui est redevable. Mais a-t-elle réalisé un coup politique ? Cette alliance de circonstances macronistes-Rassemblement national va-t-elle coller à la peau de Marine Le Pen ?

Les explications de Julien Fautra du service politique de RTL. Alors, je précise que cette théorie d'un accord entre la Macronie et le RN a émergé parce que le 31 mars, Marine Le Pen aura la décision de justice concernant l'affaire des assistants parlementaires européens. Elle risque l'inéligibilité et aurait recours dans ce cas-là au Conseil constitutionnel. Benjamin Morel, est-ce que vous croyez à la théorie du deal même si rien ne le prouve ?

Alors, là, je ne suis pas une petite souris. Je ne peux pas sonder les reins et les cœurs. Donc, je ne me prononcerai pas sur y a-t-il ou pas de deal. Je crois qu'il y a, en effet, un intérêt du Rassemblement national. Il faut écouter le RN parce que le RN a justifié quand même cette abstention et le fait qu'il ait en effet fait passer Richard Ferrand parce que s'il s'était opposé, il n'y aurait pas eu de nomination de Richard Ferrand. Que dit le RN ? Il ne parle pas de la QPC de Marine Le Pen. Mais en revanche, il parle de la potentialité d'un référendum.

Aujourd'hui, le programme de Marine Le Pen n'est pas applicable si jamais elle n'arrive pas et qu'elle ne soumet pas à référendum une modification de la Constitution et une loi immigration. Or, la jurisprudence a changé depuis De Gaulle. De Gaulle fait ça, il fait des référendums et les référendums sont constitutionnels. Ce n'est pas très constitutionnel mais ça permet de modifier la Constitution. Depuis, on a eu une évolution de la jurisprudence en 2005 où le Conseil constitutionnel a dit je ne m'interdis pas de censurer en amont un référendum qui serait contre la Constitution.

D'où le fait qu'aujourd'hui quand Emmanuel Macron envisage un référendum, il est en train de serrer les sujets assez limités qu'il pourrait éventuellement soumettre aux Français dans un cadre conforme à la Constitution parce qu'il ne peut pas faire autrement la jurisprudence du Conseil constitutionnel l'empêche d'aller au-delà. Mais ça, ça rend en grande partie infaisable le programme de Marine Le Pen. Que dit le RN ? Il dit Richard Ferrand dans les auditions a laissé entendre le fait qu'il pourrait éventuellement revenir sur cette jurisprudence. Et donc là, nous sommes intéressés parce que ça veut dire que tout d'un coup notre programme est applicable.

Deuxième élément, si jamais ce n'est pas Richard Ferrand, ce serait un juriste avec une forte autorité qui dirait en droit ce que nous voulons faire n'est pas possible. Mieux vaut un Richard Ferrand qui nous doit un peu sa victoire et à qui on pourra dire qui t'a fait roi et nous avons été élus, toi tu n'as été désigné qu'à une voix près dans un cadre très compliqué. Donc à partir de là, la légitimité est du côté de la présidente de la République qui pourra soumettre son référendum. Donc ce que fait le pari que fait le Rassemblement National ici, c'est un pari d'affaiblissement de l'institution.

Considérant qu'un conseil constitutionnel présidé par Richard Ferrand serait moins légitime et plus faible et que cette institution moins légitime et plus faible aurait du mal à résister à la mise en place du programme qui est celui du Rassemblement National. Ce pari-là, on en revient toujours à la théorie des apparences et à ce qu'on évoquait tout à l'heure, ce n'est pas un pari fou. C'est un pari en fait qui est un pari d'affaiblissement de l'état de droit à dessein de mettre en place ensuite des politiques qui lui seraient à l'état constant du droit, à l'état constant de la constitution, contraire.

C'est un pari dont on verra bien s'il se réalise et si Richard Ferrand en effet se montrera relativement là-dessus timoré pour laisser passer de telles possibilités si demain Marine Le Pen arrive au pouvoir. Mais c'est un pari conscientisé, c'est un pari totalement assumé de la part du Rassemblement National.

Est-ce qu'il faut selon vous changer le mode d'élection du président du Conseil Constitutionnel ?

Probablement. C'est-à-dire qu'on a beaucoup reproché son CV à Richard Ferrand et c'est vrai qu'il n'a pas fait de grandes études de droit mais ce n'est pas un problème Richard Ferrand si vous voulez en la matière. C'est-à-dire qu'on n'exige pas de CV type alors qu'à l'étranger la plupart du temps vous devez être juge, professeur de droit etc. Et je ne fais pas partie des collègues qui disent il ne faudrait que des professeurs de droit.

Je pense que des politiques qui ont passé dix ans à la commission des lois, qui connaissent la procédure parlementaire sont tout aussi capés pour siéger au Conseil Constitutionnel qui est d'abord et avant tout le gardien de cette procédure parlementaire à l'origine avant même d'être le gardien des droits et libertés fondamentales il est d'abord le Conseil Constitutionnel le gardien de cette procédure parlementaire donc ce ne sont pas des profils qui devraient forcément être écartés. Mais la grande différence avec d'autres modèles par exemple le modèle allemand c'est qu'en France on l'a dit vous avez besoin d'une majorité qualifiée contre vous pour être rejetée.

Et ça a été pensé comme tel en 2008 le président de la République peut vouloir nommer à peu près qui il veut sauf si la nomination fait vraiment l'unanimité contre elle elle peut passer. En Allemagne par exemple vous nommez forcément un juge en Allemagne mais il faut une majorité qualifiée pour vous au Bundestag la chambre basse et au Bundestag la chambre d'hôte pour être nommé. Donc il faut que le profil soit assez consensuellement accepté pour être nommé.

Donc si jamais on devait faire une réforme je pense il faudrait passer de cette majorité qualifiée négative à une majorité qualifiée positive pour qu'il n'y ait que des profils largement acceptés par la majorité mais également par une partie de l'opposition qui puissent être nommées ce qui rendrait l'institution beaucoup plus légitime beaucoup plus consensuelle et pour revenir sur le scénario précédent qu'on évoquait ça veut dire que demain quelqu'un qui voudrait forcer le système en attaquant l'état de droit se retrouverait bloqué parce qu'il aura en face de lui un juge qui sera un juge suffisamment fort légitime et consensuel pour pouvoir lui dire non

Je voudrais aussi revenir en dernière question sur les dossiers de fond du conseil constitutionnel vous l'avez évoqué les sages ont joué un rôle notamment au moment de la loi immigration il y a aussi eu par rapport au référendum d'initiative populaire le RIP et aussi notamment pendant la crise Covid est-ce que là vous voyez dans les semaines à venir les mois à venir des sujets qui vont être incontournables pour le conseil constitutionnel

on est en pleine crise politique et en pleine crise politique quelle est la manifestation juridique d'une crise politique c'est qu'en fait des choses qui n'étaient pas vraiment pensées en droit à peu près normal deviennent des sujets en jeu prenez ce qui est passé ces dernières semaines quel est le rôle quelle est l'étendue des capacités d'action d'un ministre des missionnaires est-ce qu'il peut siéger à l'Assemblée cette question-là on se l'est posée il y a quelques mois quels sont les cadres dans lesquels peut opérer une dissolution ça aussi on s'est posé cette question il y a quelques mois est-ce que demain on pourrait appliquer un budget rejeté par l'Assemblée nationale par voie d'ordonnance ça c'est une vraie question constitutionnelle qu'on aurait pu se poser quand on s'est posé la question de est-ce qu'un jour on aura ou pas un budget donc on va se retrouver dans les prochains mois dans les prochaines années face à des cas inédits extrêmement politiques extrêmement forts tout bêtement parce qu'on est en crise politique et qu'à partir de là le droit devient un outil de gestion de cette crise politique ensuite demain Emmanuel Macron envisage de faire un référendum on l'évoquait tout à l'heure mais le référendum a des cadres quels sont les cadres du référendum est-ce qu'on peut faire un référendum sur la fin de vie c'est pas évident c'est un sujet d'interprétation je peux pas vous donner de réponse claire sur le sujet tout dépendra de l'interprétation du conseil constitutionnel on a un conseil constitutionnel qui vous l'aviez évoqué tout à l'heure a se prononcé avant le 3 avril donc un peu de manière concomitante avec le procès Marine Le Pen sur la question d'inigibilité à titre provisoire ça c'est un vrai sujet vous le comprenez bien parce qu'évidemment ça touche directement la possibilité qu'aurait Marine Le Pen à se présenter en 2027 donc ce sujet là va évidemment être extrêmement extrêmement politique en matière d'immigration et il y a beaucoup de partis qui veulent faire des lois sur l'immigration on sait qu'on a atteint une forme de limite en termes d'état du droit aujourd'hui et que ce faisant les prochaines lois d'immigration seront scrutées extrêmement attentivement par le conseil constitutionnel enfin on va avoir des élections présidentielles au plus tard dans deux ans ces élections présidentielles qui en est le juge électoral le conseil constitutionnel donc autant vous dire qu'en la matière et bien là aussi il va être charnière et particulièrement attendu

merci beaucoup Benjamin Morel je rappelle le nom de votre dernier livre le nouveau régime ou l'impossible parlementarisme aux éditions passées composées à la réalisation de cet épisode d'Amien Béchiot et vous pouvez écouter tous les épisodes du podcast tout savoir sûr les noter et nous laisser des commentaires sur l'application RTL sur RTL.fr et sur toutes les plateformes de téléchargement

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