Juan Branco - Conférence à New Delhi sur la Cour pénale internationale (anglais)

Merci. Je soupçonne les organisateurs de la conférence d'avoir fait une sorte de parodie du mouvement machiavélique en faisant intervenir M. La présentation de Burkhardt avant la mienne, car je pense que nous allions devoir nous déclarer ennemis, car j'essaierai de vous empêcher de vous ouvrir à d'autres possibilités. J'essayais de trouver un arrangement à la fin. Le titre de mon article est donc : « Intégrer la possibilité d' élaborer un contrat social mondial en s'appuyant sur la théorie de Hopson à travers la Cour pénale internationale ». Comme nous le savons, la construction difficile, lente et complexe de ce qui est devenu le droit pénal international… Je ne sais pas si vous m'entendez…

Oui, bien que naturellement, ou du moins intuitivement, compréhensible pour ses contemporains, c'est-à-dire nous, elle se révèle problématique lorsque nous prenons du recul. Le principal problème que nous pouvons percevoir est que la création d'un organe de droit pénal international est la plupart du temps justifiée par des arguments naturalistes ou essentialistes, tout en étant une discipline et un acte de création extrêmement nouveaux, politiquement et juridiquement parlant, qui ne semblent pas avoir de précédents.

Le droit pénal international n'est pas une imitation d'un organe politique tel que nous le connaissons, et comme tout droit pénal national, cette spécificité explique, à mon sens, pourquoi ses acteurs ont ressenti le besoin de se réfugier dans… Une mythologie essentialiste explique pourquoi les juristes pénaux nationaux se sentent moins tenus de justifier leurs prescriptions ou la légitimité de leurs actes. En ce sens, je perçois une distinction avec ce qui a été dit jusqu'ici, car j'estime qu'une telle approche est nécessaire au niveau pénal international.

Je tenterai d'expliquer pourquoi les arguments conchylicoles et cosmopolites sont si souvent invoqués pour justifier l' existence des instruments de droit pénal international et des tribunaux pénaux internationaux, et même pour fonder les décisions de nombreux juges. La jurisprudence du TPIY, du TPIR et de la CPI est truffée de références à l' essence de l'humanité et à des sujets similaires, aux valeurs fondamentales de l' humanité, etc. Ces références, à mon sens, fournissent des bases solides à ses actions.

Parallèlement, la criminalisation des violences de masse, en particulier par le biais de mécanismes internationaux, peut être considérée comme tout sauf naturelle si l'on considère notre histoire et celle des autres civilisations. Malheureusement, de nombreux éléments suggèrent que les violences de masse et l' impunité qui en découle sont une constante de l'histoire humaine, et non une exception incompatible avec la nature humaine, la civilisation, etc., à moins de considérer que seule notre époque est civilisée et qu'aucune des précédentes ne l'était. Cette vision du progrès est quelque peu difficile à partager.

Notre refus de tolérer ces publicités est donc très récent et ne peut s'expliquer que par des arguments essentialistes. En effet, à mon sens, cette explication est loin d'être suffisante. Quoi qu'il en soit, compte tenu des tendances actuelles, l'importance accordée à une rhétorique essentielle, qui peut être cosmopolite, kansienne, etc., pour justifier la création d'un corps international de droit pénal s'explique, selon moi, par l'absence d'un organe politique capable de traiter le problème ou de soutenir cette nouvelle construction juridique au niveau international.

Les violences de masse posent un problème d'échelle : elles bafouent souvent les frontières et sont par nature politiques, impliquant ainsi fréquemment des personnes supposées immunisées ou contestant l' autorité des systèmes judiciaires nationaux. Ces deux problèmes sont au cœur de notre modernité politique, structurée autour des notions de nation, d'État-nation et de souveraineté. La capacité de ces deux piliers à prévenir le développement de violences de masse au cours des derniers siècles, et particulièrement au XXe siècle, explique le besoin ressenti d'une juridiction universelle.

Criminaliser et poursuivre ces crimes et ces actes, mais cette initiative logique se heurte à un obstacle majeur : le droit pénal, généralement considéré comme un moyen efficace de prévenir la violence, n'existe pas naturellement à l'échelle mondiale. En effet, le droit pénal a besoin d'une communauté politique pour se maintenir. Il encadre les sociétés et ne peut exister en dehors d'elles. Son rôle est de préserver les droits des membres d'une société et de leur fournir des directives claires et des règles de conduite afin d'assurer sa cohésion et des normes minimales.

Par conséquent, le droit pénal ne peut exister sans un pouvoir en place chargé d'en assurer l' application, ou du moins sans une communauté qui lui permettrait de se maintenir. Cela explique, à mon sens, pourquoi nous avons besoin d'un discours cosmopolite et universitaire : nous devons créer, ou du moins postuler dans ce discours, l'existence d'une communauté qui soutiendrait le droit pénal et serait capable de punir ces actes. Nous sommes donc face à un paradoxe, une contradiction : d'un côté, le tribunal peut être considéré comme extérieur à la société, et de l'autre, comme un élément fondamental de celle-ci.

Le droit pénal international repose sur l' existence de plusieurs sociétés aux codes et frontières très différents, tant en ce qui concerne la nature du droit et sa durée d'application que l' existence même des responsabilités (collectives ou individuelles). L'idée qu'une seule personne puisse être responsable d'un grand nombre de décisions prises à différents niveaux constitue un obstacle majeur. Tous ces obstacles rendent très difficile l'application concrète du droit pénal international dans une perspective universelle. Le procureur de la Cour pénale internationale était intuitivement conscient des difficultés d' un discours cosmopolite.

J'ai travaillé avec lui de 2010 à 2011 et il avait beaucoup de mal à accepter le récit essentialiste imposé à l'institution dans son ensemble. J'ai d'abord été stagiaire, puis recruté comme assistant spécial pendant quelques mois, et enfin comme chargé de mission, afin de réfléchir plus largement à la manière de renouveler les récits susceptibles de soutenir l'action de la Cour pénale internationale. C'était juste avant les révolutions arabes, le Printemps arabe, et l' institution donnait l'impression d'être dans une impasse, presque comme la Société des Nations à ce moment-là.

N'ayant pas réussi à saisir pleinement la réalité géopolitique et contemporaine, j'ai commencé à réfléchir à cette question d'abord d'une manière très positive et favorable à la Cour pénale internationale et à l'action du procureur, puis progressivement d'une manière plus critique. Ce que je vais présenter brièvement est une théorie qui, à mon sens, plus que de critiquer ou de défendre la CPI, nous permet de comprendre ce qui est perçu comme des failles ou des actions positives de la Cour en tant qu'organe cohérent et cadre d'action de la Cour dans le cadre contractuel.

Ici, la norme est une source et un objet du sentiment d'appartenance des membres de la société ; c'est le ciment d'une société qui se construit sur ses règles et non sur des normes contraires. Ces normes deviennent le dépositaire de leur propre légitimité, mais elles ne sont pas le fruit d'une auto- fondation. À partir du cadre contractuel, et en particulier de Hobbes, il ne s'agit pas seulement d' établir, à mon sens, les fondements solides de la CPI et donc de légitimer ou de critiquer son action à travers un certain cadre, mais aussi, plus largement, de penser au monde qu'elle essaie de créer en coulisses et à ce que nous…

Il était question de la nécessité pour une société humaine d'exister afin d' agir et de s'imposer sur la scène internationale. La théorie du contrat social repose fondamentalement sur un élément souvent négligé : les développements de la théorie du droit de punir du Léviathan en droit pénal. Noel Malcolm, d'Oxford, a montré comment l'école réaliste des relations internationales et ses interprétations du Léviathan de Hobbes n'ont pas su saisir cette particularité et sont donc profondément contradictoires dans leurs conclusions avec la pensée hobbesienne. Par conséquent, elles n'ont pas compris la création d' institutions comme la CPI.

Dans la théorie de Hobbes, le contrat social est élaboré au sein du peuple et non entre le peuple, le Léviathan et le souverain. La caractéristique clé du contrat social est la renonciation mutuelle des contractants au droit de s'entretuer. Comme vous le savez, la théorie de Hobbes soutient de manière intéressante que le Léviathan se tient à l'écart du contrat social et conserve donc le droit de tuer et, par conséquent, de punir. Hobbes explique la création des lois pénales comme la conséquence de la monopolisation du droit de tuer par l'attaque du Léviathan, rendue possible parce qu'il est le seul à rester en dehors du contrat social sur un territoire donné.

Cela lui confère la légitimité d'utiliser son pouvoir pour imposer l'ordre et, par conséquent, créer des normes que nous pourrons respecter à long terme. L' idée de mon article est donc de démontrer, par une herméneutique rigoureuse de la théorie de Hobbes, que la Cour répond à la définition hobbesienne d'un Commonwealth et que, du fait de la spécificité du droit pénal, elle est la seule institution capable de former un contrat social global. Plus largement, la théorie du contrat social explique l'existence de la Cour pénale internationale et la transposition de l'idée de contrat social de l'échelle nationale à l' échelle mondiale.

Cette transposition est, à mon sens, compatible avec la théorie hobbesienne. Sur le plan procédural, le philosophe anglais lui-même considère que le contrat social, tel que nous le connaissons, qui crée les États et les souverains, est déjà une transposition de l'échelle familiale à l'échelle nationale. Il considère donc qu'il existe une procédure permettant de passer d' un niveau de souveraineté à l'autre afin de créer des organes politiques. Cette procédure pourrait être interprétée comme une forme de légalisation pour aller plus loin, au niveau des États et au niveau de la souveraineté.

L'idée d'une levée éternelle à Veha, telle qu'il la concevait, bien sûr, il considérait le père comme un souverain dans les chapitres 20 et 30 du Lévitique, et il est très clair qu'il s'est inspiré de la Westphalie, une organisation européenne qui a eu lieu pendant qu'il écrivait son opéra, Maître d'une levée, en 1651. Ce bouleversement géopolitique majeur a frappé les États et la souveraineté, comme vous le savez, les deux piliers des relations internationales, et a donné naissance à un état de guerre permanent de tous contre tous, qui était à tous égards similaire à l'état de nature décrit par Hobbes et qui, selon lui, n'aurait pas existé, car Hobbes le considère comme une fiction.

Mais le fait qu'il ait été comme un président à la création d'un contrat social est une sorte de paradoxe fascinant : l'émergence d'un langage commun au niveau interindividuel a donné naissance à un véritable état de nature au niveau international, et cette situation satisfaisante - c'est ma théorie - à l'époque de Hobbes et de la création australienne, est progressivement devenue destructrice pour diverses raisons qui ne pouvaient être prédites au XVIe siècle, y compris l'industrialisation.

La guerre, le renforcement des contraintes imposées aux peuples par les souverains grâce à l'émergence de l'industrie politique moderne et des outils industriels, ainsi que l' apparition de la conscription, le sang de ces peuples et les guerres de ces peuples, etc. En d' autres termes, je suggérerais que la théorie hobbesienne a été le logiciel politique de notre modernité et que ses limites ont engendré l'extension et la systématisation de la violence de masse à des échelles sans précédent, mettant en péril tout l' édifice westphalien et la stabilité assurée aux peuples pendant des siècles.

Par conséquent, pour 882, il aurait été possible d'adopter deux approches : premièrement, considérer que la théorie hobbesienne n'est plus en mesure de fournir des réponses au monde contemporain et que les notions d'État et de souveraineté devraient être renversées, comme le font les théories cosmopolites ; deuxièmement, considérer que la théorie hobbesienne, qu'on le veuille ou non, possède les ressources internes pour être mise à jour et adaptée, mais est restée incohérente avec les idées initiales de Hobbes en étendant son principe à des principes supérieurs, à une échelle supérieure.

Ainsi, comme je l'ai mentionné, les souverains se sont institués comme tels en monopolisant le droit de punir à l' échelle nationale. Entre-temps, des individus ont renoncé à l'usage de ce droit de punir et de tuer, droit accordé à l'état de nature. Cependant, cela n'implique pas que les individus renoncent à leur souveraineté. Selon Hobbes, en théorie, la souveraineté demeure au niveau de l'individu et, si sa vie est menacée, il a le droit de se référer immédiatement au contrat social et de recouvrer le droit de résistance et de tuer pour se protéger. Ce droit est inaliénable, même si son usage peut être transféré et cédé au souverain dans le cadre d'un contrat social.

Il réalise le cœur de ma théorie : une société est constituée par la renonciation mutuelle des individus au droit de punir. Une société mondiale pourrait être, et a d'ailleurs tenté d'être, constituée par la déclaration mutuelle des souverains de leur droit de punir. Ils ont parfaitement préservé dans leurs constitutions ce qu'ils ont servi en tant que souverains. Ainsi, la CPI sociale serait l' institution d'un contrat social mondial entre souverains, en tant qu'individus, qui ont maintenu le droit de tuer, exactement comme les individus ont créé un contrat social national en renonçant à leur souveraineté.

Dans le cadre de l'institutionnalisation du droit de tuer, les souverains, selon moi, ont institué un contrat social global. Je crois que c'est précisément ce qui s'est produit dans le cadre de l'ISM (Institut de la personnalité morale de Perle) avec la constitution de contrats sociaux.

Ainsi, la CPI (Cour pénale internationale) proposerait, dans cette théorie, un contrat social global entre les souverains qui acceptent de renoncer mutuellement et ponctuellement au droit de punir, dans des circonstances très précisément définies et circonscrites, les actes de violence de masse commis par eux-mêmes ou par les seuls individus qui refusent de renoncer à leur droit de tuer et qui, par conséquent, ne font pas partie du contrat social (les rebelles). L' objectif de ce contrat social global est de préserver les contrats sociaux nationaux menacés par les excès de violence, qui les rendent potentiellement moins avantageux pour les individus que l'état de nature.

L'évolution de la modernité et l' industrialisation de la guerre, etc., nous auraient contraints à franchir une étape supplémentaire dans l'élaboration des contrats sociaux, en acceptant un contrôle supérieur et un désengagement temporaire en cas de manquement à leurs obligations. L'espoir est de protéger les membres de la société. Les souverains protègent les États et le contrat social national, et acceptent d'offrir des garanties supérieures à leurs populations afin d' établir un second niveau de protection.

de leur vie à une autre forme de renonciation mutuelle, bien sûr, pour ce faire et afin d'être compatible avec la théorie hobbesienne, les souverains doivent agir dans leur propre intérêt, en le faisant non seulement dans l'intérêt des membres du contrat social initial. Je crois que c'est le cas, comme en témoigne l'existence de la Cour pénale internationale et de sa norme supérieure qui recense potentiellement toute révolte, toute révolte violente contre le souverain, puisqu'une procédure légale de déshérence existe pour délimiter les cas dans lesquels le souverain a abusé de son pouvoir et jusqu'à ce que son obligation principale, qui est de protéger les populations, soit remplie.

Par conséquent, des textes existent aujourd'hui, tels que le souverain qui peut justifier sa permanence au pouvoir et la protection de sa vie en déclarant qu'il existe déjà une procédure qui lui permettra de ne pas être exécuté par une révolution ou simplement destitué. En tant que souverain, c'est le premier intérêt des sujets dans cette élaboration d'un contrat social.

Le second, pour moi, est bien sûr l'importance de se garantir en tant que souverain en protégeant l' ordre mondial, l'ordre westphalien, l' ordre de l'État-nation, en préservant le système de Les abus de certains de ses membres, qui pourraient être considérés comme des profiteurs, permettent aux fonctionnaires dans leur ensemble de maintenir la crédibilité et la confiance dans le système tel qu'il existe. C'est pourquoi nous le respectons et veillons à ce qu'il ne se désintègre pas, ce qui constituerait un retour en arrière vers des empires d'une certaine forme ou des constitutions politiques différentes qui iraient bien au-delà, loin de l' organisme étatique ou de la souveraineté organisée.

Il existe une condition, et une condition très importante, pour pouvoir élaborer le contrat social au niveau international, au niveau mondial, que ce contrat social et la création qui en découle, en l' occurrence la Cour pénale internationale, ne puissent et ne doivent jamais entraîner de conséquences négatives pour les individus. En instituant les contrats sociaux initiaux, l'institution a donné au souverain la capacité d' élaborer un contrat social mondial.

Car si tel n'était pas le cas, si la CPI pouvait à tout moment menacer la survie ou la capacité de vivre des individus, cela les autoriserait à se rebeller contre elle et rendrait illégitime l' institution secondaire qui a institutionnalisé les erreurs du contrat social mondial avec les souverains. Dans le pire des cas, L' action de la CPI, pour survivre grâce aux individus, ne peut être, dans le pire des cas, que neutre et ne devrait jamais être négative. En effet, si elle l'est, vous autorisez les individus non seulement à démanteler la source internationale du contrat social mondial, mais aussi les contrats sociaux nationaux.

L'utilisation de cette théorie nous permet, à mon avis, de mieux comprendre l' action de la Cour pénale internationale au cours des 15 dernières années, car elle ne peut avoir pour objet que les souverains et les rebelles, c'est-à- dire les candidats à la souveraineté. Et parce que, selon cette théorie, la CPI n'est pas instituée par les souverains dans leur intérêt – et c'est le fait, par exemple, qu'ils élisent les procureurs et les juges –, la CPI échappe au contrôle du peuple, bien qu'elle soit formellement instituée pour le protéger. Ce paradoxe explique pourquoi les discours universalistes et cosmopolites restent centraux dans l' élaboration interne de la Cour pénale internationale.

Les discours internes de la Cour pénale internationale étaient complètement déconnectés de la réalité de ses activités, et c'est en ce sens que je me suis joint à M. La proposition de Burkhardt, selon laquelle, dans le contexte actuel du droit pénal international, l'État islamique (EI) combine les théories hobbesienne et cosmopolite, est le fruit d'un système d'autorégulation mis en place par les souverains pour préserver leur contrat social et leur primauté permanente. Il apporte une réponse judiciaire à un problème jusque-là traité politiquement, c'est-à- dire, en fin de compte, par la violence, offrant ainsi de nouvelles garanties au souverain et au peuple.

Ce système complète les contrats sociaux initiaux et offre au système westphalien le mécanisme qui lui manquait pour survivre aux transformations des derniers siècles. À mon sens, cette théorie s'accorde parfaitement avec la réalité des quinze dernières années. L' activité de la Cour pénale internationale (CPI) durant cette période confirme que, loin d'être un rêve inaccessible, la Cour s'est révélée être avant tout une machine créée par les chefs d'État pour préserver leur primauté en se protégeant de leurs propres excès et des tentatives de délégitimation des groupes rebelles violents.

Formellement, il s'agit de la même règle que celle attribuée aux États par les individus dans le système hobbesien. La théorie et toute situation dans laquelle la CPI a décidé d'agir ou de ne pas agir jusqu'à présent pourraient, à mon sens, démontrer comment le procureur agit conformément à un compromis implicite entre les intérêts des souverains et la protection, et la protection minimale, des populations, non pas par opportunisme, mais en raison des limites structurelles de son mandat.