Crise sanitaire, droit et libertés. Avec François Saint-Bonnet et Serge Slama

France Culture, les matins d'été, Chloé Cambrelin.

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire a donc été adopté dans la nuit par le Parlement après un accord trouvé hier entre députés et sénateurs en commission mixte paritaire. Le texte rend obligatoire la vaccination pour les personnels des hôpitaux, cliniques, EHPAD, pour les pompiers ainsi que pour les professionnels bénévoles auprès des personnes âgées. Le pass sanitaire, attestation de vaccination, certificat de rétablissement ou test négatif sera lui étendu en août aux cafés, restaurants, avions, trains, cars, longs trajets et établissements médicaux sauf urgences. Pour les centres commerciaux, la décision reviendra finalement au préfet.

Autre changement par rapport au texte initial, les salariés des secteurs concernés qui ne présenteraient pas de pass à partir du 30 août risqueront une suspension de salaire mais ça ne sera pas en soi un motif de licenciement concernant l'isolement obligatoire des personnes testées positives. C'est l'assurance maladie qui sera en premier lieu chargé des contrôles. Avant son entrée en vigueur souhaitée par le gouvernement pour début août, le texte va désormais être examiné par le Conseil constitutionnel.

Et après un nouveau week-end de manifestations contre ces mesures, c'est justement du côté du droit que nous regardons ce matin pour discuter de cette disposition et des questions qu'elles peuvent soulever. En ligne avec nous, François Saint-Bonnet. Bonjour.

Bonjour. Bonjour, Chloé Converlin.

Vous êtes historien et juriste, professeur à l'université Paris 2 Panthéon-Assas, spécialiste des questions de liberté et de sécurité, auteur notamment du livre « À l'épreuve du terrorisme, les pouvoirs de l'État » publié en 2017 chez Gallimard. Avec nous également Serge Slama. Bonjour. Bonjour. Bonjour François. Un professeur de droit public à l'université Grenoble-Alpes, membre du centre de recherche juridique. Vous êtes spécialiste des droits fondamentaux et des libertés. Alors d'abord, François Saint-Bonnet, peut-être est-il utile de s'inscrire un peu dans le temps long.

Dans quelle mesure ce que nous vivons aujourd'hui avec cette décision est ou non exceptionnel en termes de restriction des libertés ?

Les précédentes mesures prises en cas d'épidémie et de pandémie étaient des mesures qui étaient localisées et qui n'engageaient pas de mise en œuvre d'une loi nouvelle. En réalité, à l'époque, sous l'Ancien Régime, mais également au XIXe siècle, et même au début de ce siècle, ce sont les autorités locales qui prenaient des mesures qui pouvaient être extrêmement restrictives des libertés, mais qui n'engageaient pas tout un arsenal juridique tout simplement parce qu'il n'y avait pas véritablement de moyens d'action contre l'administration.

Et d'un certain point de vue, ce sont les progrès de l'État de droit et les progrès des moyens de recours contre l'administration ou contre le gouvernement qui ont conduit à développer tout un arsenal juridique extrêmement élaboré et sujet à de nombreuses discussions aujourd'hui. Mais le fait qu'il y ait des mesures prophylactiques, le fait qu'il y ait des mesures sanitaires, je dirais, est aussi ancien que le phénomène épidémique.

Alors, évidemment, à Athènes ou à Constantinople, on ne savait pas très bien quoi faire contre cela, mais sous l'Ancien Régime, on connaissait très bien les questions, par exemple, de cordons sanitaires avec l'armée qui intervenait pour empêcher le passage autour de Marseille, par exemple, lors de l'épidémie du début du XVIIIe siècle et avec la possibilité, même dans une loi de 1822, de tirer et de condamner à mort des personnes qui ne respecteraient pas ces mesures sanitaires.

Donc, je dirais, pour répondre synthétiquement à votre question, que oui, des mesures exceptionnelles ont déjà été mises en œuvre et de très nombreuses fois, mais ce qu'il y a de nouveau, c'est que le juridique, si vous voulez, s'invite dans ce phénomène-là.

Alors, si on revient donc à aujourd'hui, on peut rappeler que la protection de la santé publique est un objectif inscrit dans la Constitution. on commence à comprendre que la question, la grille de lecture, en fait, qui va être celle du Conseil constitutionnel et de savoir si ces mesures sont nécessaires, adaptées et proportionnées. Quelle est votre réponse à ces questions, Serge Slama ?

Ce n'est pas évident de répondre, surtout que le Conseil constitutionnel va se prononcer dans des délais très contraints, mais on peut regarder, au regard des récentes décisions sur l'état d'urgence ou sur la loi de sécurité globale, on peut penser que le Conseil constitutionnel pourrait censurer un certain nombre de choses. Alors, je pense notamment les dispositions sur l'isolement automatique, même si ça a évolué grâce au Sénat. C'est toujours problématique puisqu'il y a toujours des Français dépistés positifs qui sont obligés de s'isoler avec des sanctions à la clé. On peut penser aussi que...

L'évolution, pardon, je précise juste l'évolution dont vous parlez, c'est que donc, c'est l'assurance maladie qui sera chargée, en tout cas, dans un premier temps, du contrôle.

Oui, oui, du contrôle, mais les sanctions existent toujours et l'isolement est toujours obligatoire. Et puis, il y a aussi la question du pass sanitaire. Alors, là aussi, il y a eu des évolutions, mais le pass sanitaire concerne toujours des activités du quotidien et donc, notamment, par exemple, pour les hôpitaux, pour les restaurants ou les bars, y compris en terrasse. Et dans ces cas-là, on peut penser que le Conseil constitutionnel pourrait estimer que la mesure est disproportionnée. Donc, elle est justifiée, évidemment, par des impératifs de santé publique, mais atteinte à des libertés tout de même assez importantes.

Et le Conseil pourrait censurer, évidemment, on verra bien ce qu'en dit le Conseil dans les jours prochains.

Oui, puisqu'il a... Enfin, le gouvernement peut lui demander de se prononcer en huit jours, là où, normalement, c'est plutôt un mois. François Saint-Bonnet, même question, finalement, d'après vous, et sans jouer au pronostic, mais tout simplement, voilà, sur cette question de mesures nécessaires, adaptées et proportionnées. Quelle est-vous votre réponse ?

Je voudrais d'abord faire observer que, cette fois, c'est le gouvernement qui saisit le Conseil constitutionnel. Et, en général, les saisines viennent plutôt de ceux qui ont des réserves par rapport à la loi et non de l'auteur de la loi. Donc, il y a très peu de lois, comme ça, qui font l'objet d'une saisine soit par le gouvernement, soit par le président de la République. Et là, l'objectif, en réalité, du gouvernement, c'est d'avoir davantage d'autorité, davantage d'autoritas, au sens ancien du terme, donné à la loi, si, effectivement, la décision est favorable. Alors, sur les trois critères, je dois dire qu'il me semble que cette loi est plutôt adaptée.

C'est-à-dire que, je ne suis pas scientifique, mais il semblerait quand même que le fait de vacciner soit plutôt de nature à faire reculer l'épidémie n'en déplaise à un certain nombre de gens qui pensent le contraire. Est-ce qu'elle est nécessaire ? A priori, oui. C'est-à-dire que les mesures alternatives, comme le couvre-feu ou le confinement, sont des natures qui sont plus attentatoires aux libertés que le mécanisme du pass sanitaire, qui n'est pas une vaccination obligatoire, il faut le répéter, ou bien la vaccination obligatoire uniquement pour des personnes qui sont en contact avec des populations à risque.

et la logique de la proportionnalité, en réalité, il faut raisonner un petit peu comme on faisait en mathématiques en quatrième, vous savez, quand on faisait les proportions. Donc, il y a deux variables, il y a le numérateur et le dénominateur. Et donc, le dénominateur, c'est la menace sanitaire et cette menace sanitaire est élevée. Donc, les atteintes aux libertés doivent être, elles aussi, plus élevées pour qu'on arrive à un rapport de proportion qui soit identique. et il me semble dans cette mesure-là que, étant donné qu'on a des variants qui sont assez virulents et une crise qui est assez longue, eh bien, la logique du moindre mal est celle du pass sanitaire.

Donc, je suis plutôt de ceux qui pensent que, sous réserve, comme le disait très justement Serge Slamar, sous réserve de quelques petits points d'ajustement, le Conseil constitutionnel ne s'opposera pas à l'adoption de cette loi.

En l'occurrence, les points d'ajustement, est-ce que vous êtes d'accord avec Serge Slamar, François Saint-Bonnet, sur le fait de dire que c'est, par exemple, l'isolement obligatoire des malades ou le pass sanitaire demandé, y compris en terrasse, vous pensez au même point ?

Oui, alors, s'agissant effectivement de l'isolement obligatoire, donc, on peut interpréter ça comme une mesure restrictive de la liberté individuelle, c'est-à-dire qu'elle est assimilable à une sorte d'assignation à résidence. Il est vrai que quelqu'un qui est testé positif et qui n'est pas vacciné est d'une assez forte contagiosité, donc, il faut voir, moi, je suis, oui, peut-être qu'il y aura un certain nombre de réserves sur ce point. Sur la question des centres commerciaux, voilà, il semble que ces activités du quotidien, là encore, ont été ajustées dans la discussion en commission mixte paritaire. Voilà, après, tout dépend de ce que l'on veut dire par activité du quotidien.

Il y a des gens pour lesquels aller au bar ou aller au cinéma fait partie de quelque chose de l'ordre de l'existentiel. Pour d'autres, eh bien, ils sont prêts à se vacciner pour y aller et puis d'autres, encore, eh bien, considèrent qu'en période d'épidémie, eh bien, ils vont s'abstenir d'y aller pour des raisons individuelles ou des raisons de civilité ou des raisons d'altruisme, peu importe. Bon, je pense que là, l'appréciation est très difficile à établir. Vous savez que ces trois critères adaptés, nécessaires, proportionnés sont des critères qui, pris individuellement, sont en réalité relativement subjectifs.

Et voilà.

Donc, voilà. Si vous voulez, on peut avoir pris des positions divergentes avec Serge Clama à la fin tout en étant en réalité extrêmement proche sur notre analyse de la situation. Parce que quand le fait que le fléau d'Abalance penche d'un côté ou de l'autre, de toute façon, il penchera très faiblement.

Oui, parce que Serge Clama, effectivement, François Sabonnet disait, je ne suis pas scientifique et c'est vrai et c'est vrai que c'est une question sans arrière-pensée mais juste vraiment techniquement, par rapport à quoi, justement, les mesures sont-elles jugées, nécessaires, adaptées et proportionnées ? C'est-à-dire, à quoi se réfère-t-on ? Là, en l'occurrence, s'agissant d'une crise sanitaire, est-ce que ça veut dire qu'on regarde, par exemple, les avis du Conseil scientifique, de la Haute Autorité de Santé ?

Parce que si on lit l'avis de la défenseure des droits, Claire Hédon, elle estime que les mesures, je la cite, n'apparaissent pas proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique. Donc, effectivement, il y a une donnée a priori qui peut sembler subjective.

Malheureusement, on n'a pas de critères très objectifs quand on regarde la jurisprudence du Conseil d'État depuis la crise sanitaire. Moi, j'ai l'impression plutôt qu'il y a un contrôle de proportionnalité aux doigts mouillés la plupart du temps. Normalement, il y a des données objectives, il y a des avis de comités, comme vous l'avez dit, mais c'est très difficile à évaluer. Aujourd'hui, le gouvernement impose le pass sanitaire par exemple pour les hôpitaux, pour les terrasses, aux mineurs, dans les centres commerciaux en dehors de biens de première nécessité. Et à chaque fois, on ne voit pas très clairement où est le risque sanitaire.

Par exemple, tu as une terrasse d'un café ou d'un restaurant. Donc, vous voyez bien qu'ici, pareil pour les données sanitaires, c'est vrai qu'il y a une forte augmentation des personnes testées, notamment parce que le pass sanitaire impose de se tester ou les déplacements en étranger. Mais en revanche, il y a une augmentation des hospitalisations mais pas du tout à la hauteur de ce qu'on avait connu au mois de mars. Donc, je ne pense pas qu'on est en circonstances exceptionnelles comme on était en mars 2020. Et puis, il ne faut pas oublier que ce pass sanitaire a des phénomènes de bord. C'est-à-dire, il y a des effets d'éviction. Il y a une partie de...

Il y a certaines populations qui ne pourront plus accéder à ces activités sauf à se tester sans arrêt. Donc, évidemment, il y aura un phénomène d'éviction assez important. Et puis, il ne faut pas oublier non plus les problèmes d'inégalité d'accès à la vaccination. Alors, ces inégalités sont géographiques. Elles dépendent de l'âge mais elles sont aussi sociales. Il y a des critères assez importants d'éviction à la vaccination. Et donc, tout ça fait qu'une partie de la population risque d'être marginalisée par rapport à ces mesures. Et je pense que le conseil consacré doit prendre en compte cette dimension-là dans son contrôle de proportionnalité de la mesure.

Alors, particulièrement pour les mineurs, moi, je pense que pour les mineurs, le pass sanitaire ne se justifie pas. Donc là, il a été repoussé à plus tard. Ça, c'est une réalité. Mais en revanche, ici, il faut faire un bilan entre le risque pour ces mineurs et le bénéfice. Et on voit très bien que le pass sanitaire, en fait, les mineurs ont peu de risques, heureusement. Et oui, le bénéfice d'avoir un tel phénomène d'éviction.

François Saint-Bonnet, là-dessus, finalement, est-ce qu'on entend beaucoup aussi parmi les critiques ou en tout cas les craintes qui s'expriment quant à cette extension du pass sanitaire, la peur d'une société coupée en deux, fracturée, du point de vue du droit ? Voyez-vous, justement, François Saint-Bonnet, un risque de rupture d'égalité ?

Il y a toujours ce risque-là. Mais il faut peut-être rappeler un certain nombre de choses. Au mois de juin, par exemple, aux Etats-Unis, 99,2% des gens qui sont morts n'étaient pas vaccinés. le vaccin, selon les études, réduit le risque de décès de 91 à 97%. Parlons du risque de contagion. Dans un même foyer, entre personnes non vaccinées, le risque de contagion est de 59%. Entre personnes vaccinées, il est de 4%, c'est-à-dire 12 fois plus. Ce que je veux dire par là, c'est que si on veut s'intéresser aux situations de détail, on trouvera toujours des éléments d'éviction, c'est juste, des éléments d'inégalité.

Et effectivement, je pense qu'il appartient au pouvoir public d'être extrêmement attentif et, je dirais, de devancer et d'être proactif pour aller vers ces personnes qui pourraient être trop isolées. Mais ce n'est pas parce qu'il y a une toute petite partie de la population qui se trouvera en situation d'inégalité par rapport à l'autre partie de la population que l'ensemble du dispositif est à jeter. Donc je crois qu'il faut raisonner à la fois de manière macro et de manière micro. De manière macro, je crois qu'il n'y a pas de difficulté sur l'opportunité et la constitutionnalité de l'ensemble de ces mesures.

Ensuite, de manière beaucoup plus fine, je crois qu'il appartient à l'administration, c'est-à-dire aux préfectures, aux ARS, aux maires, d'aller au-devant des populations qui pourraient être discriminées. Je peux vous donner un exemple très précis. j'ai un voisin qui est quelqu'un qui ne manie pas Internet du tout. Eh bien, à part moi qui suis son voisin et qui l'apprécie, il n'y a pas moyen pour lui de s'inscrire sur Doctolib et pour aller se faire vacciner. Donc c'est quelqu'un qui est en effet concrètement exclu de la vaccination et le fait que ce soit son voisin qui s'en occupe, c'est très bien. Je pense qu'il serait préférable que ce soit les pouvoirs publics.

D'où les stratégies aussi de ce que le gouvernement appelle aller vers qui est appelé à se développer encore, c'est-à-dire justement essayer d'aller vers ces personnes qui ont peut-être plus de difficultés à accéder à la vaccination pour des raisons diverses. Avant d'arriver au journal, j'aimerais vous poser une question aussi à vous deux qui travaillez sur les libertés, les droits fondamentaux. J'aimerais tout de même votre point de vue sur ce terme de dictature sanitaire que l'on voit, que l'on entend dans les manifestations récentes, mais plus largement depuis plusieurs mois en réalité. Serge Lama, d'abord peut-être comment vous entendez-vous ces mots ?

Non, non, mais on n'est pas dans une dictature, on est dans une démocratie, un état droit, on peut saisir les juridictions. Vous avez dit que le Conseil consulé va devoir se prononcer. En revanche, ce qui est clair, c'est que depuis la multiplication des états d'urgence depuis 2015, on est tout de même sur une pente glissante avec des tendances autoritaires, notamment la présidentialisation assez forte de ce régime et le mode de prise de décision par le président de la République en Conseil de défense, souvent avec des décisions qu'un jour ou trois semaines avant, lui-même disait qu'il ne les mettrait jamais en œuvre.

Donc c'est le mode de décision qui est problématique mais qui est lié à la Ve République et qui n'est pas nouveau. Mitterrand dénonçait déjà le coup d'état permanent du général de Gaulle. Donc bon, François Saint-Bonnet connaît ça bien mieux que moi. Je reviens tout de même sur ce qu'a dit François. Je suis d'accord avec lui que c'est très bien, le vaccin protège et il faut se vacciner. Moi, j'aurais préféré une obligation vaccinale organisée dans le temps, catégorie par catégorie, qui aurait permis aux Français de se projeter et de s'organiser. Ici, en fait, on impose une obligation vaccinale sans le dire et avec un système qui, à mon avis, va créer beaucoup d'inégalités.

C'est pour ça que je m'oppose à l'extension du pass sanitaire pour le pass sanitaire lui-même parce que je pense que la méthode n'est pas satisfaisante et la méthode d'adoption de la loi en moins d'une semaine et le fait que le Conseil consuel soit sous pression pour rendre une décision en 24 heures, c'est extrêmement problématique dans un état de droit.

François Saint-Bonnet, juste d'un mot, alors nous ne sommes pas en dictature sanitaire, mais que signifie l'emploi de ces mots justement de plus en plus fréquents ?

Alors c'est un phénomène très vaste mais d'abord, il faut dire que c'est un slogan c'est-à-dire que le fait de dire qu'on est en dictature est une façon de disqualifier immédiatement toute possibilité d'argumentation parce qu'a priori chacun a conscience qu'on ne parle pas avec un dictateur. Et donc, en réalité, c'est un mécanisme qui permet de casser la société française et toute personne qui pourrait avoir des motifs lourds, pas lourds, des motifs de ne pas être enthousiasmé par la politique du président de la République sur le plan économique, sur le plan éthique, etc., par l'emploi de ce mot, eh bien, rond toute discussion démocratique.

Et il me semble donc que ce qui anime les gens qui sont dans cette logique d'emploi du mot de dictature, c'est une logique de rupture, une logique de cassure et de ce point de vue-là, je pense que c'est quelque chose qui est relativement nuisible à la démocratie parce que jusqu'à nouvel ordre, eh bien, même si la démocratie est un régime imparfait, parler les uns avec les autres est quand même toujours le meilleur moyen de rapprocher les points de vue et non pas de les éloigner.

Vous restez avec nous François Saint-Bonnet, historien, juriste, professeur à l'université Paris-deux-Panthéon. Ça, c'est Serge Slamin, professeur de droit public à l'université Grenoble-Alpes. Nous vous retrouvons dans une vingtaine de minutes sur France Culture dans quelques instants le journal. France Culture, 7h-9h, les matins d'été, Chloé Cambrelin. Il est 8h20, nous sommes toujours en compagnie de nos deux invités. François Saint-Bonnet, historien, juriste, professeur à l'université Paris-deux-Panthéon-Assas, spécialiste des questions de liberté, de sécurité, auteur notamment du livre « À l'épreuve du terrorisme, les pouvoirs de l'État » publié en 2017 chez Gallimard.

Et Serge Slamat, professeur de droit public à l'université Grenoble-Alpes, membre de centre de recherche juridique, spécialiste des droits fondamentaux et des libertés pour cette discussion crise sanitaire, droit et liberté au lendemain de l'adoption par le Parlement du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, texte qui va à présent être examiné par le Conseil constitutionnel avant une entrée en vigueur souhaitée par le gouvernement début août. Nous avons discuté avant 8h de ce sur quoi le Conseil allait appuyer sa décision, le caractère adapté, nécessaire et proportionné des mesures.

Ce texte, tel qu'il a été adopté, prévoit la mise en place du pass sanitaire jusqu'au 15 novembre. Pour aller au-delà, il faudra un nouveau vote du Parlement. François Saint-Bonnet, sommes-nous toujours dans le régime dit de sortie de l'état d'urgence sanitaire ?

En réalité, la question de l'état d'urgence doit être reposée, me semble-t-il, de manière très importante. Parce que, historiquement, un état de siège ou un état d'urgence, c'était une situation authentiquement exceptionnelle qui devait durer quelques jours, le temps de la bataille, quelques semaines éventuellement, le temps de rétablissement de l'ordre dans un quartier ou d'une région.

Et on assiste, je dirais, depuis le troisième millénaire, depuis les années 2000, à un phénomène qui consiste à ce que le terme d'urgence ne désigne plus une pression du temps, c'est-à-dire un temps court, un temps particulièrement stressé, mais que l'urgence désigne en réalité la notion d'atteinte grave à des libertés, ce qui a fait dire à certains que nous étions dans une logique d'état d'urgence permanent. Et quand on réfléchit quelques secondes à la notion d'état d'urgence permanent, on s'aperçoit que c'est un oxymore. En réalité, c'est parce que le mot urgence n'a plus tout à fait le même sens et il désigne désormais une pression des circonstances sur les libertés.

En réalité, qu'il s'agisse d'état d'urgence sécuritaire ou d'état d'urgence sanitaire, on n'est pas dans des états d'urgence, on est dans des politiques publiques de moyen ou de long terme. On voit bien que la politique publique de lutte contre le terrorisme par différents mécanismes et en particulier le renseignement est une politique de long terme. On a eu une crise très importante en 2015 et on est toujours dans ce phénomène-là. Et s'agissant de la crise sanitaire, on voit bien que depuis mars 2020, on a des phénomènes de plus ou moins. On est sorti de l'état d'urgence, peut-être y rentrera-t-on à nouveau. En réalité, il n'y a pas d'état d'urgence en matière sanitaire.

Il y a une politique publique de moyen terme, une politique non pas exceptionnelle mais extraordinaire, une politique publique inhabituelle qui est liée à un phénomène lui-même inhabituel mais très connu depuis l'Antiquité qui est le phénomène épidémique.

Serge Zama, sur cette question de l'état d'urgence sanitaire et de ce régime de sortie de l'état d'urgence sanitaire.

Alors, en fait, on est dans une succession d'états d'urgence, une valse des états d'urgence comme j'ai pu l'écrire avec Stéphanie Annette-Vaucher. Il faut bien se rendre compte qu'on a eu des états d'urgence entre 2015 et 2017 qui sont succédés puis des mesures qui ont prolongé l'état d'urgence dans la loi sécurité intérieure du complet terroriste d'octobre 2017 qui se prolonge encore aujourd'hui puisque vous avez vu qu'il y a une loi sur le renseignement terroriste qui a été adoptée et qui prolonge les mesures de sûreté. Et puis, parallèlement, on a une succession de régimes d'états d'urgence.

Alors, les circonstances exceptionnelles, d'abord, le 16 mars 2020, mais ensuite, l'état d'urgence proprement dit, puis des régimes de sortie ou des régimes transitoires. Et aujourd'hui, on cumule les deux puisque outre-mer, on est en état d'urgence sanitaire et en métropole, on est en régime de sortie de l'état d'urgence. Et vous avez vu que le Sénat, d'ailleurs, souhaitait reproclamer l'état d'urgence en métropole pour pouvoir avoir un pass sanitaire état d'urgence.

Donc, vraiment, je suis d'accord avec François Sabonnet, c'est-à-dire que tout ça ne vise plus à ce que sont normalement les états d'urgence, c'est-à-dire répondre à une situation de crise et faire cesser dans un délai bref, c'est trouble.

Et qu'est-ce que ça change, pardon, mais qu'est-ce que ça change d'appeler ou pas ça état d'urgence sanitaire finalement ?

Ça change que ça justifie l'adoption de mesures exceptionnelles et des dérogations de liberté beaucoup plus importantes. J'ajoute tout même, c'est passé inaperçu, mais Paul Cassia a saisi le Conseil d'État sur le décret, vous savez, sur la jauge à 50 spectateurs et les théâtres.

Qui est en vigueur depuis mercredi dernier.

Et ce décret est contraire à la loi, il n'y a absolument aucun doute, à la loi du 31 mai et il serait question, en fait, il est justifié par les circonstances exceptionnelles et donc le Conseil d'État doit dire si là, au regard de l'État sanitaire actuel, on est encore dans des circonstances exceptionnelles qui justifieraient que le pouvoir réglementaire, le Premier ministre, viole la loi. Et donc vous voyez, c'est tout de même un enjeu qui n'est pas...

Il faut expliquer quand même vraiment pour... enfin très rapidement mais que jusqu'à présent, c'est-à-dire en attendant la promulgation de la loi qui a été votée cette nuit, le pass sanitaire, il était possible pour les grands rassemblements et donc en fait, depuis mercredi dernier, il est aussi appliqué au lieu de culture ou de loisirs au-delà de 50 personnes. Donc c'est pour ça que vous dites que la loi actuellement n'est pas adaptée.

Et la loi du 31 mai a été discutée, il y a eu des amendements pour l'étendre notamment aux discothèques et le gouvernement l'avait écarté en disant qu'il n'appliquerait pas le pass sanitaire à des activités du quotidien. Et donc peu de temps après le pass sanitaire, il y a ce décret qui est adopté et très clairement il est en violation de la loi, il n'y a aucun doute. Et donc la seule façon de sauvegarder ce décret, ça serait la théorie des circonstances exceptionnelles.

Et si vous voulez, ce qui m'inquiète un peu, c'est le cumul des régimes, c'est-à-dire on est à la fois dans un régime d'état d'urgence outre-mer, de sortie de l'état d'urgence ici et éventuellement de circonstances exceptionnelles en même temps de manière cumulée et à chaque fois c'est des possibilités d'extension des pouvoirs de l'exécutif et d'affaiblissement des contrôles, en tout cas des exigences des justes par rapport à ces mesures de police.

François Saint-Bonnet, ce qui est intéressant c'est qu'on parle beaucoup de l'acceptabilité des mesures tout en pointant, enfin certains le font en tout cas, une forme d'accoutumance aux restrictions de la liberté. Si l'on regarde sur un an et demi, toutes les mesures qui ont été prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie, on voit bien qu'ont été acceptées par une immense majorité en tout cas des restrictions de liberté qui pouvaient paraître inimaginables avant cette crise sanitaire. C'est donc bien pour en revenir au début de notre discussion que ce caractère finalement adapté, nécessaire, proportionné, il est intégré, il est accepté très majoritairement finalement.

Il est certain que s'il n'y avait pas cette crise, on ne se poserait pas cette question-là. Je voudrais dire un petit mot sur, au fond, la raison pour laquelle on a du mal à sortir de la logique des états d'urgence ou des circonstances exceptionnelles. Il me semble qu'on est confronté à une forme d'addiction à l'urgence parce que l'urgence donne l'impression que l'on agit. Si on proclame un état d'urgence qui est en réalité un cadre juridique et ensuite dans un second temps les pouvoirs publics peuvent agir à l'intérieur de ce cadre juridique mais l'état d'urgence est quelque chose en lui-même de performatif.

C'est-à-dire que quand on dit qu'on déclare l'état d'urgence on a l'impression que l'on a agi. Et il me semble que c'est une pente extrêmement dangereuse que celle de multiplier ces déclarations d'état d'urgence qui n'en sont pas ces justifications des circonstances exceptionnelles qui n'en sont pas parce que l'urgence est toujours un argument d'autorité. C'est un argument qui permet aussi comme l'a relevé Serge Slama d'avoir une vigilance moins importante de la part des juridictions.

Et donc il y a une sorte de facilité de la part des pouvoirs publics à utiliser la notion d'état d'urgence et il y a aussi une forme d'addiction de la part des gouvernés à cet état d'urgence parce qu'on se dit si on sort de l'état d'urgence ça veut dire qu'on ne fait plus rien. Mais je vais vous donner un exemple très précis. L'état d'urgence sécuritaire a été déclaré le 13 novembre ou plutôt le 14 novembre à 0h 2015. Pendant un mois et demi il y a eu 3000 perquisitions. Ensuite on est tombé à entre 10 et 20 perquisitions par mois et on était toujours en état d'urgence.

C'est-à-dire qu'on était dans un état d'urgence du point de vue juridique quant à l'action en lien avec cet état d'urgence et bien cette action était extrêmement limitée.

Donc je crois qu'il faut que nous fassions l'effort de sortir de cette logique-là et que effectivement dans le rapport de proportion je vous disais toujours il y a la question du dénominateur et du numérateur et bien que nous ayons en permanence cette question de la juste proportion des mesures et éventuellement on s'habituera de même qu'on pourra aussi se déshabituer à des mesures restrictées de liberté fort heureusement d'ailleurs mais qu'on sorte de cette logique un petit peu autoritaire et addictive qui est celle de la logique des états d'urgence.

Mais pour terminer juste vraiment en un mot François Saint-Bonnet là justement la loi qui a été votée cette nuit on n'est pas en état d'urgence sanitaire avec cette loi.

En effet c'est une loi qui est quand même un petit peu ambigu parce que vous voyez quand on lit la presse et bien on dit que la négociation sur le plan de la commission mixte paritaire portait sur la durée de l'état d'urgence et une grande partie des journaux ne précise pas que c'est un état d'urgence qui portait sur les territoires d'outre-mer.

Voilà c'est ce régime de sortie d'état d'urgence qui peut ne pas être effectivement très très clair. On doit s'arrêter là mais merci beaucoup à tous les deux François Saint-Bonnet historien juriste professeur à l'université Paris 2 Panthéon Assas et merci Serge Lama professeur de droit public à l'université Grenoble Alpes merci à tous les deux d'avoir été en ligne avec nous ce matin sur France Culture. Merci à tous les deux