Retraites : "Une annulation totale de la loi aurait une force de légitimation du Conseil constit."

– Et notre invité ce matin pour cette émission spéciale « Décision du Conseil constitutionnel », c'est Dominique Rousseau, bonjour. – Bonjour. – Merci beaucoup d'être avec nous, constitutionnaliste, professeur de droit public à l'Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne. On va évidemment parler de cette décision avec vous. D'abord, je vais vous demander, Dominique Rousseau, votre avis. Quelle est selon vous la décision la plus probable ce soir ?

– Comment voulez-vous que je vous le dise ? Je ne suis pas au Conseil constitutionnel, je ne suis pas la petite souris qui écouterait aux portes ou sous le plancher. Non, je n'en sais rien. En tant que juriste, c'est vrai que, je dirais qu'objectivement, il y a des grièves d'inconstitutionnalité sérieux qui pourraient, je ne dirais pas qui devra, mais qui pourraient conduire à l'annulation totale de la loi.

– Quelles sont ces grièves ?

– Écoutez, le principal, c'est d'avoir choisi l'article 47 pour faire cette réforme, c'est-à-dire d'avoir choisi la voie d'une loi de financement rectificative de la sécurité sociale, alors que le contenu de la loi actuelle porte sur les principes fondamentaux d'un régime de retraite. Or, l'article 34, excusez-moi de faire la technique,

– Non, mais allez-y, vous êtes là pour nous expliquer.

– L'article 34 dit, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et de la sécurité sociale. Or, fixer l'âge de la retraite, c'est un principe fondamental. Supprimer les régimes sociaux, c'est l'organisation des principes fondamentaux d'un régime de retraite. La pénibilité, c'est un principe fondamental. La question des carrières H, notamment pour les femmes, ça fait partie des principes fondamentaux d'un régime de retraite. Autrement dit, le véhicule législatif, comme vous dites, moi je dirais la voie procédurale choisie pour cette réforme, n'est pas la bonne.

Je rappelle d'ailleurs que le Premier ministre Édouard Philippe, en 2019, avait choisi la loi ordinaire pour réformer les retraites par points. Marisol Touraine, El Khomri, Eric Wehr, toutes les réformes du régime, des principes du régime des retraites, c'est fait par la loi ordinaire. Là, le gouvernement a pris la voie de l'article 47, c'est-à-dire la loi de financement rectificative. Or, c'est pas fait pour ça. La loi de financement rectificative de la sécurité sociale, c'est fait pour modifier, le cas échéant, les objectifs de dépense de la sécurité sociale. Là, c'est pour définir les principes pérennes du régime des retraites. 64, suppression des régimes spéciaux, etc.

Donc, il y a une erreur, si vous voulez, de procédure.

– Mais qui, pour vous, serait de nature à aller jusqu'à la censure totale, parce que, vous allez nous le dire, mais la censure totale d'un texte, c'est quand même extrêmement rare, et encore plus un texte budgétaire.

– Alors, c'est rare, je dirais, heureusement. Heureusement que les gouvernements ne font pas d'erreur, de procédure, sinon ça serait grave pour notre démocratie. Mais ça s'est vu, l'exemple le plus célèbre, c'est en 1979, lorsque le Conseil a censuré, justement, une loi de finance de l'année, pas de financement de la sécurité sociale, mais le budget de la nation, qui a été censurée dans sa totalité en décembre 1979, et pour quel motif ? Un motif de procédure. Donc, le Conseil constitutionnel a déjà fait tomber la totalité d'une loi pour un détournement de procédure, un défaut de procédure d'élaboration de la loi.

– Pour qu'on comprenne bien, parce qu'on a envie que vous nous expliquiez aussi concrètement les choses ce matin, si jamais il y a censure totale, qu'est-ce que ça veut dire ? Est-ce que ça veut dire que le texte va à la poubelle, ou est-ce que ça veut dire que le texte peut être repris tel quel, mais via une loi ordinaire ?

– Alors, non, non, ça veut dire que si la loi est annulée totalement, ça veut dire que le président de la République ne peut pas promulguer la loi. Il ne peut pas promulguer la loi.

– Dans les médias ? – Mais il ne peut pas du tout. – Mais il peut représenter la loi au Parlement en changeant de véhicule législatif.

– Exactement. En revanche, on fait reset, c'est-à-dire on repart à zéro, et un nouveau débat, sur le fondement de l'article 34, s'engage, avec vraisemblablement l'application de la loi Larcher, c'est-à-dire l'obligation de négocier avec les organisations syndicales le régime des retraites, alors est-ce que c'est 62, 63, 60, 65, bon après, négociation, à haut terme des négociations, un débat parlementaire, la loi ordinaire, comme il avait fait avec Édouard Philippe, le débat normal.

– Mais rien ne l'empêche de reprendre le texte tel quel, il faut juste changer de voie législative, de véhicule législatif.

– Oui, parce que le Conseil ne se sera pas prononcé, ne se serait pas prononcé, sur le fond de la loi, mais sur la voie, c'est ce qu'on appelle, si vous voulez, c'est ce que l'enjurie, on appelle un rôle d'aiguilleur du Conseil constitutionnel. En gros, le Conseil dirait, écoutez, vous pouvez passer de 62 à 64, mais pas par cette voie, vous vous êtes trompé de voie. Ce n'est pas l'article 47 qu'il fallait prendre, c'est l'article 34, et maintenant, vous recommencez le débat.

– L'autre scénario possible, c'est une censure partielle. Qu'est-ce qui pourrait justifier pour vous une censure partielle ?

– Alors, ce qui pourrait justifier une censure partielle, et qui va un peu dans le sens de ce que je viens de dire, c'est que dans la loi actuelle qui a été adoptée par le Parlement, il y a beaucoup de dispositions qui n'ont pas un objet financier. Or, dans une loi de financement, il faut qu'il n'y ait que des articles qui aient un objet financier, logique.

Or, il y a un certain nombre de dispositions, par exemple l'index senior, par exemple le CDI senior, par exemple les carrières H&E pour les femmes, tout ça, ce sont des dispositions qui n'ont pas un objet financier direct, et le Conseil constitutionnel pourrait considérer qu'il s'agit, selon l'expression consacrée, de cavaliers, et donc sortir les cavaliers du texte et censurer partiellement, en quelque sorte, la loi, ce qui fait qu'il ne resterait que le passage de 62 à 64, je ne vous dis pas les conséquences de cette censure partielle d'articles qui ont été faites pour, comment dire, adoucir le passage de 62 à 64.

– C'est-à-dire que c'est une loi plus dure, qui sortirait du Conseil constitutionnel. – S'il supprimait uniquement les cavaliers, évidemment il resterait le cœur du réacteur, c'est-à-dire le passage de 62 à 64.

– Et la même question que tout à l'heure, ça veut dire que dans ces cas-là, Emmanuel Macron peut dès demain, dès ce soir, promulguer la loi sans ce qui a été censuré.

– Absolument, donc il peut promulguer, si la loi n'est pas censurée dans sa totalité, le président de la République promulgue la loi et peut demander à ce que les cavaliers qui auraient été sortis de la loi soient repris dans une loi ordinaire. Ce qui renforce encore cette idée que cette réforme des retraites aurait dû être faite par la voie de la loi ordinaire, l'article 34, et non pas par la voie de l'article 47.

– Le Conseil constitutionnel peut aussi valider totalement la réforme, ça vous paraît possible ça ?

– Non, non, je pense qu'il y aura au minimum une censure, une annulation des articles qui ont un objet non directement financier.

– On dit souvent du Conseil constitutionnel, et c'est son rôle, qu'il juge en droit, qu'il ne juge pas sur le fond. Est-ce que dans un cas comme celui-là, il peut juger en droit rien qu'en droit ?

– Ah, c'est son métier, il est fait pour ça. Le Conseil constitutionnel doit fonder et motiver ces décisions en droit. En revanche, et je sens ce qu'il y avait derrière votre question, le Conseil constitutionnel, comme toute juridiction, produit des décisions fondées en droit, mais qui ont des effets politiques. Mais pas que le Conseil. Quand par exemple le Conseil d'État annule ou censure le gouvernement parce qu'il n'a pas respecté les accords de Paris sur la diminution du réchauffement climatique, c'est une décision fondée en droit, l'accord de Paris n'a pas été respecté, mais évidemment, ça a des conséquences politiques.

Toute décision de justice fondée en droit a des conséquences politiques. Alors, le problème, c'est que souvent, on fait un raccourci. Puisque ça a des conséquences politiques, c'est une décision politique. Non, c'est une décision fondée en droit et qui a des conséquences politiques.

– Mais est-ce qu'il peut vraiment s'abstenir du contexte politique ? Ils ne sont pas coupés du monde, ces neufs sages. Ils voient très bien ce qui se passe dans la rue, ils voient très bien ce qui se passe dans le pays. Ça joue dans leurs décisions, forcément ?

– Bien sûr, le Conseil constitutionnel prend en considération les conséquences possibles de sa décision. Et évidemment, l'appréciation des conséquences possibles d'une décision de justice, que ce soit administrative, civile ou constitutionnelle, sont toujours très délicates. – On pourrait, par exemple, considérer que la conséquence politique d'une annulation totale de la loi, la conséquence politique, soit l'apaisement social. Si le Conseil dit que la loi est annulée totalement, eh bien, plus de manifestations, les manifestations tombent, puisqu'il n'y a plus de raison de manifester, puisqu'il n'y a plus de loi.

Et on repart à zéro, et l'intersyndical pourrait dire, bon, très bien, on repart à zéro, on re-rentre dans la négociation, puisque cette loi qu'on contestait est tombée. Alors évidemment, la conséquence politique, c'est que peut-être le président de la République ne serait pas content que sa loi soit retoquée pour des raisons de procédure. Maintenant, il pourrait dire aussi, écoutez, ce n'est pas de ma faute, c'est les juges, ils sont méchants, ils n'ont pas voulu qu'eux, etc. Mais ça serait quand même, si j'entends un peu ce qui se dit dans la majorité présidentielle, cette porte de sortie ne serait pas pour déplaire, y compris aux sénateurs et députés de la majorité actuelle.

– Oui, on va revenir là-dessus, mais un mot peut-être sur une image qui a marqué hier, c'est le Conseil constitutionnel protégé par des dizaines de forces de l'ordre pour éviter des violences et d'éventuelles intrusions. Est-ce que c'est une absence de sérénité qui peut jouer sur la décision des sages ?

– Non, non, non, non, non, non, non, non, non, non. Je ne pense pas que le Conseil changerait ou modifierait sa décision parce qu'il serait davantage protégé ou qu'il y aurait un risque d'envahissement du Conseil, non.

– Le Conseil constitutionnel, est-ce qu'il joue gros aussi, aujourd'hui, pour lui-même, pour l'institution ?

– Vous avez raison de poser la question, ça fait partie des conséquences. Je pense qu'une annulation totale de la loi aurait une force de légitimation supplémentaire du Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel est souvent, à mon avis, trop souvent critiqué. Certains même souhaiteraient le supprimer ou diminuer son rôle, soit parce qu'il est trop près du gouvernement, soit parce…

Bon, et je pense que le Conseil constitutionnel, en annulant la loi, se poserait comme le gardien des droits du Parlement, Sénat, Assemblée nationale, comme le gardien d'un équilibre des pouvoirs, comme le gardien d'une forme de démocratie qui associe la démocratie sociale, qui a manqué, avec la démocratie parlementaire.

– Juste pour qu'on comprenne bien, pourquoi le gardien des droits du Parlement ? Est-ce que le Sénat a voté cette loi ?

– Le Sénat a voté cette loi. Vous me rappelez dans quelles conditions ? Alors, utilisation de l'article 38 du règlement, c'est-à-dire l'imitation du débat à un orateur pour, un orateur contre, utilisation de l'article 44, le vote bloqué, tous les amendements tombent, sauf les amendements retenus par le gouvernement. Donc, il suffisait de suivre les débats sur votre chaîne pour voir que tous les sénateurs, y compris d'ailleurs ceux de la majorité, trouvaient que le temps du débat et la manière dont le débat s'est passé, disons, avaient malmené le principe de clarté et de sincérité.

– Oui, pour vous, il y a eu insincérité des débats au Parlement ?

– Oui, oui, il y a eu, oui, mais encore une fois, pour moi, je veux dire, c'est factuel. C'est-à-dire, si vous lisez ou si vous écoutez les débats parlementaires, que ce soit à l'Assemblée nationale ou au Sénat, vous avez bien vu qu'il y a eu souvent une confusion, il y a eu des éléments qui manquaient pour les députés et les sénateurs pour se faire une idée, par exemple, sur la motivation. Alors certains ministres disaient que la motivation, c'est pour rééquilibrer le déficit du régime des retraites, d'autres disaient non, non, c'est pour dégager de l'argent pour assurer les investissements de la transition écologique. Alors pourquoi on fait la réforme ?

Donc il y a eu une confusion parfois dans les régions pour lesquelles cette réforme était lancée.

– Et c'est lié uniquement aux modalités du débat ? Ce n'est pas lié aussi à une volonté d'une partie des oppositions de ralentir ce débat et d'empêcher qu'il aille jusqu'au bout ?

– Oui, bien entendu. Bien entendu qu'il y a eu une obstruction. Mais si vous voulez, je crois qu'on ne peut pas les mettre, disons, sur un pied d'égalité. Oui, il y a eu une obstruction. Oui, cette obstruction est condamnable parce que le débat parlementaire doit justement se faire dans la clarté. Alors si vous déposez des amendements farfelus ou qui ne font que répéter, évidemment, ce n'est pas clair et ce n'est pas sincère. Donc oui, les oppositions ont une part de responsabilité. Ça n'exonère pas le gouvernement d'avoir utilisé tous les moyens qu'il avait à sa disposition pour réduire le temps de débat parlementaire.

– Pour revenir à ce que vous disiez tout à l'heure sur le Conseil constitutionnel, est-ce que pour vous les critiques sur sa politisation, sur son manque supposé d'indépendance, sont fondés ?

– Écoutez, ils sont en partie fondés. Ils sont en partie fondés, c'est-à-dire que le mode de nomination des membres du Conseil constitutionnel actuel constitue une exception lorsqu'on les compare au mode de nomination de la Cour constitutionnelle allemande, italienne, espagnole, belge. – Bon, c'est une exception, une exception française, et on peut effectivement être critique à l'égard de ce mode de nomination qui réserve aux autorités politiques la désignation des membres du Conseil et qui ne pose pas de conditions de compétence juridique et d'expérience juridique.

Je ne dis pas qu'il ne faut que des juristes au Conseil constitutionnel, je dis qu'il en faut quand même, parce que leur boulot c'est justement de faire du droit et pas de faire de la politique. Donc la critique à l'égard du mode de composition du Conseil constitutionnel est pour moi légitime, justifiée, par rapport à ce qui se fait dans les autres pays européens.

– Donc il ne faudrait plus nommer d'homme politique qui n'ait pas de compétence juridique, il ne faudrait plus nommer d'ancien ministre, comme l'a fait Emmanuel Macron ?

– Si, on peut nommer des anciens ministres, mais il me semble-t-il, si je regarde ce qui se fait dans les autres pays européens, après un délai de carence, c'est-à-dire passer directement de ministre à membre du Conseil, là, problème. Mais avoir été ministre et 3 ans, 5 ans, 6 ans après, devenir membre du Conseil constitutionnel, pas de problème. Pourquoi je dis en partie fondée ? Parce que si je prends l'histoire du Conseil constitutionnel, et la grande décision du Conseil, puisque là, on est peut-être à la veille d'une grande décision. Alors, les grandes décisions du Conseil, c'est par exemple la décision du 16 juillet 1971.

Le Conseil, à cette époque, était présidé par Gaston Palewski, gaulliste. Et le Conseil était à majorité de membres nommés par des autorités de droite. Bien. Qu'a fait le Conseil constitutionnel le 16 juillet ? Eh bien, il a annulé la totalité de la loi voulue par Raymond Marcelin, ministre gaulliste, qui avait pour objet de soumettre la création d'associations à l'autorisation préalable de l'administration. Vous vous rendez compte ? C'est pas rien. Nous étions en 71. C'est-à-dire que le Conseil était tout petit, à majorité gaulliste. Et pourtant, ils ont annulé la totalité de la loi qui voulait soumettre... Autrement dit, oui, le Conseil était composé de majorité de droite à l'époque.

Ça n'a pas empêché d'annuler une loi qui avait été votée par cette majorité gaulliste. Nous sommes en 2023. Vous savez, le président Badinter, président du Conseil constitutionnel, avait cette formule. Les membres du Conseil doivent avoir un devoir d'ingratitude à l'égard des personnes qui les ont nommées. Voilà.

Il y a un autre sujet que va devoir trancher le Conseil constitutionnel aujourd'hui. C'est la validation du RIP, du référendum d'initiative partagée, qui a été déposé par les parlementaires de gauche. Des parlementaires de gauche qui ont redéposé un nouveau RIP hier pour, disent-ils, sécuriser juridiquement le premier. Vous comprenez cette démarche ?

Pas du tout. Pourquoi ? Pas du tout. Parce que, si vous voulez, vous connaissez la formule. Marquise, vos beaux yeux d'amour me font mourir. Vos beaux yeux, marquise... Non, non, non. Je pense qu'avec cette deuxième saisine, ils prennent un risque que le RIP qui a été déposé le 20 mars soit retoqué et que celui qu'ils posent maintenant soit également retoqué. La loi actuelle fixe un plancher qui est 62 ans, ce qui permet au Parlement d'aller au-delà. La proposition du 20 mars 1962, c'est de fixer un plafond. Bon, il s'agit bien d'une réforme, puisqu'on passe d'un plancher à un plafond. Je ne vois pas ce qu'apporte de plus, puisque vous me dites sécuriser. Je ne vois pas ce qu'apporte...

C'est ce qu'ils disent. Comment ? C'est ce qu'ils disent. Oui, oui, je ne vois pas en quoi ça sécurise. De passer de... Si je dis bien, l'âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans. C'est la proposition du 20 mars. Ah, il est interdit l'âge légal de départ à la retraite supérieur à 62 ans. C'est quoi cette histoire ? Je pense que là, il y a... Je ne sais pas, parce qu'il s'est leur appris.

Mais le premier peut passer, pour vous ? Celui du 20 mars peut être validé ce soir ?

Bien entendu. Bien entendu. Il y a le nombre de signatures. Ça porte sur un objet social. Et c'est une réforme. J'ai mon collègue Paul Cassia qui a fait une très belle démonstration sur ce sujet. Et il n'y a pas eu de loi promulguée sur les retraites depuis un an.

Un mot pour terminer. Est-ce que sur le plan... Parce qu'Emmanuel Macron, évidemment, souhaite tourner la page de la réforme des retraites. Est-ce que sur le plan institutionnel, il a les outils pour sortir de la crise ? Ou est-ce que ça ne peut passer que par une solution politique ?

Il a les outils hypothèses. Hypothèses, la loi est censurée dans sa totalité. À ce moment-là, les manifestations s'arrêtent. Il faut repartir à zéro. Et il entame des négociations avec les syndicats. La réforme des retraites ne s'arrête pas. Elle recommencera, mais sur d'autres bases. Le Conseil n'annule pas la loi. Le Président de la République promulgue. Et en même temps, la proposition référendaire prospère et est déclarée recevable. Ce qui serait, disons, de mon point de vue, raisonnable politiquement. Et la Constitution n'interdit pas d'être raisonnable politiquement.

C'est que le Président de la République promulgue la loi, mais suspende son application jusqu'au terme de la procédure référendaire. Il n'y n'oeuvrait pas. C'est ce que Bruno Le Maire avait fait d'ailleurs. Lorsqu'il y avait eu la loi qui privatisait les aérodromes de Paris, il y avait aussi une procédure référendaire de lancée. Et l'application de la loi qui privatisait les aérodromes avait été suspendue jusqu'au terme de la campagne référendaire. Et puis aussi ensuite, à cause de l'état des marchés financiers, puisqu'on rentrait dans la période Covid. Et finalement, les aérodromes de Paris n'ont jamais été privatisés.

Pour vous, ça serait la meilleure solution ?

Si le Conseil ne censure pas la loi, l'idée la plus raisonnable politiquement, et encore une fois, ce n'est pas interdit par la Constitution, serait de suspendre l'application de la loi jusqu'à la fin du processus référendaire.

Merci Dominique Rousseau. Merci à vous. Merci beaucoup d'être venu nous éclairer ce matin sur cette décision du Conseil constitutionnel qu'on connaîtra donc en fin de journée. Merci beaucoup.

Merci.