État d’urgence sanitaire : concilier droit, santé et liberté. Avec Dominique Rousseau et Monique Canto-Sperber

Dévoilé par le gouvernement lundi dernier et déjà validé par le Conseil d'Etat, le nouveau projet de loi sanitaire est aujourd'hui soumis au vote de l'Assemblée nationale. Parmi les mesures importantes et polémiques, il est question du pass vaccinal qui restreint l'accès à la majorité des lieux publics aux seules personnes vaccinées. Si l'objectif est avant tout de faire pression sur les personnes non vaccinées, cette mesure est aussi dénoncée comme étant liberticide. Alors pour faire le point justement sur cette question des libertés publiques de regard, tout d'abord le vôtre, Dominique Rousseau, bonjour. Bonjour. Vous êtes professeur de droit constitutionnel à Paris 1, Panthéon-Sorbonne.

Vous avez coordonné le numéro hors série 2021 de la revue de droit public Les états d'exception, un test pour l'état de droit. Et puis également celui de la philosophe Monique Cantos-Perbert, bonjour. Vous êtes spécialiste de la pensée morale et politique contemporaine. Vous êtes directrice de recherche au CNRS. On vous doit notamment sauver la liberté d'expression aux éditions Albin Michel. Monique Cantos-Perbert, est-ce que cette évolution, avec notamment le pass vaccinal, mais plus généralement cette période que nous traversons, est-ce que celle-ci vous fait peur, vous inquiète du point de vue des libertés publiques ? Quantos-Perbert, apparemment, il y a un problème de connexion.

Dominique Rousseau, vous êtes, vous, en duplex avec nous. Celle-ci vous inquiète, cette évolution, puisque pour vous, il y a un problème en matière de liberté publique dans cette évolution.

Absolument, je pense que nous vivons depuis deux ans, et peut-être même depuis 2015, état d'urgence sécuritaire, état d'urgence sanitaire. Nous vivons depuis plusieurs années maintenant, disons, un affaissement de l'ensemble des libertés. Et vous avez dit tout à l'heure que le Conseil d'État avait validé le projet de loi sur le pass vaccinal, sur le pass sanitaire. Oui, mais il a fait remarquer aussi que l'ensemble des libertés étaient touchées. La liberté d'aller et venir, les libertés individuelles, la liberté de réunion, notre liberté personnelle, puisque nous ne pouvons pas inviter qui nous voulons et le nombre de personnes que nous voulons à notre domicile.

Donc c'est l'ensemble des libertés.

Pourquoi pas qui nous voulons, Dominique Rousseau ?

Eh bien, par exemple, nous ne pouvons pas inviter tous nos amis, puisque nous ne pouvons pas inviter plus de 6 ou 10 personnes. Donc il faut faire le choix. Nous n'avons plus de liberté.

À ma connaissance, il n'y a pas de limite. Il y a un appel au bon sens.

Alors il y a un appel au bon sens. Il y a un appel au bon sens qui est aussi contraint. C'est un bon sens contraint par les impératifs qui limitent les déplacements, qui nous obligent, par exemple, pour la nuit de la Sainte-Sylvète, à rentrer avant 2h du matin. Donc il y a un certain nombre, il y a un environnement, disons, il y a un environnement général qui est défavorable à l'exercice des libertés.

Justement parce que c'est pour cela que votre point de vue de professeur de droit constitutionnel m'intéresse. Là, on est dans des recommandations, c'est-à-dire qu'il n'y a pas de couvre-feu. Vous pouvez rentrer à l'heure que vous voulez, voir qui vous voulez, voir transformer votre maison en cluster. On considère juste que cela n'est pas raisonnable. Est-ce que, de ce point de vue-là, les libertés publiques, je dis de ce point de vue-là, sans parler des passes vaccinales, ne sont-elles pas préservées ?

Alors, c'est pour ça que je dis que nous ne sommes pas en dictature. Nous sommes toujours en démocratie. Je constate simplement qu'il y a un affaissement des libertés, de l'exercice des libertés. Des libertés publiques comme des libertés individuelles. Tout simplement parce qu'on nous oblige à porter le masque à l'extérieur. C'est-à-dire qu'on a une obligation, on ne peut pas sortir librement sans masque. On nous oblige à porter un masque. Donc, il y a bien une atteinte à notre liberté de sortir comme on l'entend. Alors, vous dites que ce sont des recommandations de bon sens, de raisonnables. Peut-être.

Sauf que, dans une démocratie, en tous les cas dans un État de droit, ces règles de la raisonnabilité sociale doivent être délibérées, doivent être discutées. C'est ce qui distingue un État de droit d'une dictature. Dans un État de droit, il y a deux éléments, si vous voulez, qui le définissent. Il y a la manière dont on produit les normes, celle dont vous venez de parler. Il y a la manière dont on produit les normes, c'est-à-dire la séparation des pouvoirs, exécutifs, législatifs, judiciaires.

Alors là, on constate que le Parlement ne joue plus son rôle, que le Conseil des ministres lui-même est mis de côté au profit d'un Conseil de défense sanitaire dont les bases constitutionnelles sont très très fragiles, pour ne pas dire inexistantes. Et ce Conseil de défense a quasiment pris la place du Conseil des ministres qui devient une chambre d'enregistrement des décisions prises dans le Conseil de défense.

Donc vous avez, si vous voulez, un État officiel, en quelque sorte, avec le Parlement, le Conseil d'État, le Conseil constitutionnel, et puis vous avez à côté une sorte d'État parallèle qui prend les décisions en dehors des structures habilitées à prendre ces décisions, le Parlement, les États. Là, on parle du vote de la loi, très bien. On fait comme si le Conseil constitutionnel n'existait pas, comme si la décision que pourrait prendre le Conseil constitutionnel à l'égard de cette loi n'avait aucune importance. Alors même que le Conseil d'État, je le rappelais tout à l'heure, a fait observer que le projet de loi actuel touche l'ensemble des libertés de manière importante.

Mais alors, justement, Dominique Rousseau, parce que là, on a affaire depuis de longs mois, hélas, mais en tout cas, personne ne nie l'existence de ce danger, en tout cas, pas vous, nous avons affaire à une pandémie et cette pandémie impose des règles qui sont des règles, bien entendu, exceptionnelles.

Le fait que vous, professeurs de droit, ayez également à observer une situation où il y aurait une norme supérieure, cette norme étant la santé, cette norme étant cette lutte contre le virus, est-ce que tout cela, eh bien, ne vous oblige pas à revoir vos priorités et en particulier à considérer que les libertés publiques doivent être subordonnées au maintien de la vie de tous, au maintien, donc, de la bonne santé ? Surtout pas.

Surtout pas. C'est précisément dans les périodes d'exception, c'est précisément dans ces périodes de crise, entre guillemets, qu'il faut être encore plus attentif, plus soucieux des libertés publiques. Vous vous rendez compte que si les juristes ne réagissaient pas lorsque c'est la nécessité qui dicte les lois et non plus la rationalité juridique. Dans quel pays serait-on si les libertés publiques passaient en secondes ? Je vous rappelle que la santé d'un pays, pour reprendre votre expression, la santé d'un pays, c'est aussi, comment dire, l'exercice de ses libertés. La santé d'un pays, c'est pas simplement de ne pas être malade, de ne pas être atteint par la virus.

La santé d'un pays, c'est aussi pouvoir sortir, pouvoir danser, pouvoir chanter, pouvoir lire, pouvoir écouter, pouvoir se réunir. C'est ça qui fait la santé d'un pays. Souvenez-vous, je crois que c'est le chanteur Renaud qui, après les attentats de Charlie Hebdo, disait même pas peur, même pas peur. Oui, bien sûr qu'il y a la pandémie. Oui, bien sûr qu'il faut prendre des précautions et mettre en place des politiques publiques. Mais il faut les mettre en, comment dire, en faisant vivre en même temps les libertés publiques. Pourquoi dans le Conseil de défense sanitaire, il n'y a aucun philosophe ? Pourquoi il n'y a aucun juriste ? Pourquoi il n'y a aucun sociologue ?

Pourquoi, d'un seul coup, il n'y aurait plus qu'un...

Je crois qu'il y a un sociologue dans ce Conseil, mais peu importe, Dominique Rousseau, si on suit votre raisonnement, est-ce que, précisément, là aussi, lorsqu'on définit la liberté, on considère que votre liberté, elle s'arrête là où commence la mienne ? S'il y a la possibilité pour un individu d'en contaminer d'autres, est-ce que ça ne nous oblige pas à revoir cette notion de liberté ? Si vous ne portez pas votre masque, par exemple, et que vous risquez de contaminer autrui, votre liberté, elle heurte celle d'autrui ?

Mais la question, si vous voulez, est celle de la conciliation entre l'exercice des libertés et la sauvegarde de la santé publique. Vous disiez tout à l'heure, il faudrait mettre la sauvegarde de la santé publique, je pense que c'est une hypothèse que vous posiez, il faut mettre la sauvegarde de la santé publique au-dessus de tout. Moi, je vous dis non. Au-dessus de tout ?

En tout cas, pas au-dessus de la Constitution et pas au-dessus des différentes instances qui, d'après ce que vous dites, se sont exprimées librement,

ou en tout cas conformément à leur rôle. Alors, pas tout à fait. Pas tout à fait, parce que précisément au Conseil d'État, comme au Conseil constitutionnel, comme à la Cour de cassation, c'est-à-dire les instances qui auraient pu contrôler, elles-mêmes ont, comment dire, intériorisé que l'objectif de santé publique était plus important que les autres droits et libertés, liberté individuelle, liberté d'aller et venir, etc.

Bon, je pense que ce qui fait la qualité, et la santé d'un pays, c'est d'arriver à faire un arbitrage équilibré entre différents objectifs constitutionnels, je suis juriste, constitutionnels, la sauvegarde de la santé publique est un objectif constitutionnel, bien entendu, mais les libertés publiques et les libertés individuelles sont aussi des objectifs constitutionnels, et il faut les concilier, et les concilier de manière, comment dire, beaucoup plus précautionneuses lorsque les libertés sont en danger. Là, on voit bien qu'il y a...

Les hypothèses que vous avancez, l'hypothèse que vous avancez, moi je l'entends tous les jours, arrête de nous embêter avec tes libertés, arrête de nous embêter avec les libertés individuelles, c'est beaucoup plus important le respect de la santé publique, ou c'est beaucoup plus important de ne pas se faire tuer dans la rue par les terroristes, arrête de nous embêter avec tes libertés, et il nous en va comme ça.

Non. Justement, je continue, non pas de vous dire cela, Dominique Rousseau, mais en tout cas de vous poser des questions qui permettraient de relativiser ou d'utiliser autrement la notion de liberté dans ce contexte, sur le pass vaccinal. Là, il est évidemment question de restreindre la liberté des individus, puisque ceux qui ne seraient pas vaccinés n'auraient pas accès à certains lieux. Mais là aussi, est-ce que vous ne trouvez pas justifié qu'il y ait un certain nombre de recommandations fortes qui s'appliquent, qui contraignent les individus à se protéger eux-mêmes pour leur bien, pour le bien de tous, pour le bien des finances publiques aussi ?

Vous vous rendez compte de l'hypothèse vers laquelle vous nous emmenez là. C'est-à-dire, vous donnez à d'autres le Conseil de défense sanitaire, nommé par une personne, le Président de la République, le soin, le pouvoir de décider ce qui est bien pour nous. Or, si je me réfère à la définition la plus basique de la démocratie, c'est aux citoyens eux-mêmes de décider des règles qui vont s'appliquer à eux-mêmes.

Or, ce n'est pas, comment dire, exactement, c'est la manière dont les décisions sont prises, excluant les collectivités locales, excluant ou marginalisant le Parlement, donc les élus de la nation, excluant les citoyens qui posent un problème quant au contenu des recommandations qui nous sont faites. Je pense que dans un moment de crise comme celle que nous vivons et que je ne conteste pas, il faudrait associer les citoyens, les institutions leurs organismes représentatifs, les syndicats, les associations pour les faire, comment dire, construire ces règles. Or là, ces règles nous paraissent imposées.

Mais l'Assemblée nationale et, encore une fois, le Sénat se sont exprimés et se sont exprimés librement. Alors, on peut commenter la manière dont la majorité se comporte à voter, mais, pour le coup, il n'y a pas eu d'empêchement de ces institutions, Dominique Rousseau.

Alors, je vous renvoie à l'article dans le numéro spécial de la revue de droit public que j'ai eu l'honneur de coordonner. Il y a un article de Jean-Jacques Urboas qui est un collègue actuellement à l'université de Brest. qui est aussi

opposant au gouvernement. C'est son droit le plus strict, mais c'est un discours qui est pour parti politique.

Il était, à l'époque, président de la commission des lois lorsqu'il y a eu l'état d'urgence sanitaire. Et il a été, en tant que président de la commission des lois de l'époque, je crois que là, au-delà de toute différence politique, tout le monde le reconnaît, celui qui a initié un contrôle réel du Parlement sur toutes les décisions prises lors de l'état d'urgence sécuritaire. Et il fait une comparaison entre le rôle du Parlement à cette époque, 2015-2017, et le rôle du Parlement aujourd'hui. Est-ce que vous avez vu aujourd'hui la commission des lois de l'Assemblée nationale faire un travail équivalent à celui qui a été fait sous l'état d'urgence sécuritaire ?

Je pense que le Parlement, tout simplement parce que, si vous voulez, la crise actuelle, comment dire, fait un effet de loupe. C'est-à-dire que c'est une sorte de verre grossissant qui nous fait apparaître la réalité des institutions de la Ve République. C'est-à-dire que le Parlement est faible. On le savait. Avec cette crise, il y a un effet de loupe. On voit vraiment que le Parlement ne fait qu'enregistrer en l'espace de quelques jours sans véritablement exercer son pouvoir de contrôle, je parle de contrôle, sur les décisions du gouvernement. Et alors,

Dominique Rousseau, pardonnez-moi, je vous coupe, en duplex. Nous sommes en duplex. Cette fois-ci, je vais apporter un peu d'eau à votre moulin, lorsque une décision peut être controversée. Par exemple, je posais tout à l'heure la question à Pascal Crépet, qui est épidémiologiste, pour les masques en extérieur. Alors bon, en réalité, on ne sait pas très bien s'il y a un risque véritable de contamination en extérieur. Lorsque le gouvernement prend la décision de les rendre obligatoires, quel est votre point de vue de juriste ?

Mon point de vue de juriste est que cette décision apparaît comme non respectueuse des deux éléments de l'État de droit, c'est-à-dire la séparation des pouvoirs. Qui a pris cette décision ? La décision a été prise sans une diffusion de l'information, sans un savoir partagé et sans que les institutions représentatives des citoyens, que ce soit les syndicats, les associations ou le Parlement, aient eu à intervenir. Et deuxième élément, cette décision est prise sans que sa finalité soit la garantie des droits et libertés. La finalité est, comment dire, unidimensionnelle et la santé publique. Alors, encore une fois, ce qui fait la qualité d'une démocratie, c'est l'équilibre.

Le droit, c'est la balance.

Et selon vous,

donc, Dominique Rousseau, effectivement ? Et il y a un déséquilibre, il y a un déséquilibre dangereux, je dirais dangereux pour la santé, dangereux pour la santé publique. S'il y a aussi des problèmes, avec mes étudiants, des problèmes de, comment dire, de santé psychique, de dépression, de... C'est parce que, précisément, ils ne peuvent plus se réunir, ils ne peuvent plus... On a bien compris, effectivement. La santé d'un pays n'est pas simplement une question médicale, c'est aussi une question d'exercice des libertés.

On vous retrouve dans une vingtaine de minutes. Dominique Rousseau, je rappelle, le numéro hors-série de la revue de droit public que vous avez coordonné, les États d'exception. Un test pour l'État de droit, vous serez rejoint par la philosophe Monique Cantos-Perbert.

7h09h,

les matins de France Culture, Guillaume Erner. On évoque l'état d'urgence sanitaire, comment concilier droit, santé et liberté ? Nous sommes en compagnie de Dominique Rousseau, professeure de droit constitutionnel à Paris. Un Panthéon, Sorbonne, on vous doit notamment le numéro hors-série 2021 de la revue de droit public Les États d'exception. Un test pour l'État de droit et nous accueillons Monique Cantos-Perbert. Bonjour. Monique Cantos-Perbert, vous êtes philosophe, spécialiste de la pensée morale et de la politique contemporaine. Vous êtes directrice de recherche au CNRS et on vous doit notamment sauver la liberté d'expression aux éditions Albin.

Michel, avant d'évoquer avec tous les deux cet état d'urgence sanitaire, une réaction, Monique Cantos-Perbert, à ce que Frédéric Seiz vient de dire dans le biais politique, cette polémique, cette question de l'Europe et la manière dont celle-ci s'articule avec la nation française.

L'analyse était très pertinente et il est vrai que l'Europe, en tout cas, dans les décisions radicales qui pourraient être prises à son égard, en particulier la sortie de l'Europe, n'est plus du tout au centre de la campagne présidentielle qui s'annonce.

Cela dit, pour revenir sur ce qui est sans doute une maladresse de la part du gouvernement, mais qui sert en quelque sorte de dispositif révélateur pour donner des indications sur l'état de l'opinion, il est certain qu'il y a peu de justification au fait de ne dresser le seul drapeau européen dans ce lieu, d'abord parce qu'il est impossible de ne pas associer l'arbre de triomphe à l'arbre du soldat inconnu, or c'est quand même une affaire française, la guerre de 14 en tant que telle n'a pas été le triomphe de l'idée européenne, loin de là, et puis d'autre part, il n'y a pas d'Europe sans nation, même le projet fédéraliste pour l'instant est en cours de révision radicale, l'intégration des différences européennes, les différences de nations européennes dans le projet européen, c'est la meilleure garantie de la solidité.

Alors, ce que je... D'ailleurs, cette maladresse a été reconnue puisque en Quatimini, au milieu de la nuit, ce drapeau a été retiré. Mais c'est tout à fait intéressant quand même sur... Je terminerai sur ça, sur le signal qu'a voulu donner mais semble-t-il le gouvernement en assurant ce seul drapeau et ce seul drapeau. C'est-à-dire que la campagne sera centrée de la part du président de la République sur le thème européen. Et il est possible qu'après l'annonce d'un projet européen de présidence européenne assez ambitieux, dont on peut penser ce qu'il veut mais qui est quand même assez ambitieux, dans les formes... Beaucoup...

Il est clair que le président de la République va t'amener certains de ses opposants à se prononcer sur ce thème-là, c'est-à-dire entrer dans le cœur de ce qu'on veut ensemble de l'Europe. Est-ce que ce sera une stratégie gagnante ? Je n'en suis pas sûre et en tout cas, elle a démarré par un coup testablement.

Dominique Rousseau, vous qui êtes constitutionnaliste, dans la Constitution, ce drapeau français, comment se conjugue-t-il avec le drapeau européen s'il y a une traduction constitutionnelle de ce symbole ?

Le drapeau de la France est évidemment inscrit dans la Constitution. C'est le drapeau bleu-blanc-rouge. La France aujourd'hui est la présidente de l'Union européenne. Que la France mette le drapeau européen sous l'arc de triomphe, qui est le symbole de la France, me paraissait conjuguer à la fois l'identité française, l'arc de triomphe et le drapeau européen qui symbolise le fait que la France est fière aujourd'hui d'être présidente de l'Union européenne. Vous citiez tout à l'heure un député sur le soldat inconnu. Enfin, le soldat inconnu n'est peut-être pas mort pour Bruxelles, mais il est mort pour la paix.

Or, l'Europe, c'est la paix et le drapeau européen symbolise précisément la paix entre les États qui jusqu'alors se faisaient la guerre. Donc, je pense que mettre le drapeau européen sous l'arc de triomphe qui symbolise la France me paraissait, ne m'a pas choqué, en tous les cas, me paraissait un équilibre entre ces deux symboles que constitue aujourd'hui la réalité française, à la fois le drapeau bleu, blanc, rouge et le drapeau européen.

Revenons à notre question sur l'état d'urgence sanitaire, autrement dit, comment concilier droit, santé et liberté ? Vous nous avez expliqué, Dominique Rousseau, en tant que professeur de droit constitutionnel, comment, pour vous, il était extrêmement problématique de subordonner les libertés individuelles à une situation exceptionnelle, en l'occurrence, la crise sanitaire. Je voulais maintenant votre regard, Monique Cantos-Perbert, votre regard de philosophe sur la manière dont nos libertés devaient être bridées à juste titre ou pas, avec l'instauration, bien entendu, du pass vaccinal.

Vous qui vous êtes beaucoup interrogé sur la notion de liberté, y a-t-il, selon vous, un paradoxe, une contradiction avec à la fois les règles démocratiques et la manière dont ce pass vaccinal devrait normalement s'instaurer ?

Je me souscris tout à fait à l'analyse que Dominique Rousseau a faite de l'état d'urgence dans la partie antérieure de votre émission, mais, et je reparlerai juste très rapidement ces trois problèmes, en tant que philosophe, le cas que pose un état d'urgence a-t-il un état d'exception ? L'état d'urgence est censé concilier état de droit et liberté dans le but de préserver l'ordre public. C'est un paradoxe et non contradiction parce que l'ordre public est aussi normatif. Il inclut le respect de la liberté et l'état d'urgence sur certains points s'en a franchi. Ça, c'est le deuxième point.

Le premier point, le deuxième point est que l'état d'urgence est lié à des circonstances particulières, le péril imminent, la calamité publique, ça a été évoqué. Or, il tente à devenir une sorte de régime particulier, c'est-à-dire le moyen de gérer des situations qui sont faites pour durer et qui n'ont plus du tout ce caractère de soudaineté, d'imprévisibilité, d'incapacité, de préparation, d'anticipation que porte dans son esprit la loi de 1955. Et, par ailleurs, l'état d'urgence est un état qui doit être constamment validé par le Parlement.

Il y a eu des périodes pendant la première partie du confinement où, faute de pouvoir se réunir, le Parlement était fort dépourvu pour pouvoir donner son opinion sur cela. Enfin, il n'y a pas eu des procédures de validation sans compromis. Alors, l'état d'urgence, évidemment, dans la question pour tous les libéraux, la question de la résolution des libertés est une question douloureuse. Il y a incontestablement des situations de ressources rares, d'événements totalement imprévus où les libertés peuvent être limitées. Mais c'est pour un...

avec des justifications extrêmement précises, d'une prévision de temporalité extrêmement stricte et, dans toute la mesure où c'est possible, une vérification de l'efficacité de ces mesures de privation des libertés. Ce qu'on va s'installer aujourd'hui, ce sont des conditions étranges. Alors, bon, l'état d'urgence, ce n'est un signe parmi d'autres, mais il y a eu des précédents où des mesures qui sont tout à fait particulières et incontestablement tentatoires aux libertés sont mises en place pour gérer une situation dans la certitude sans qu'on ait de véritables prévisions ou de véritables garanties sur l'efficacité que cela va avoir ou sur le temps que cela va durer.

Là, on entre dans un autre type de régime, si vous voulez, qui ne correspond plus du tout, d'ailleurs, à ce qu'on appelle l'urgence. Donc, je sache que l'urgence, c'est un événement particulier qui se présente comme tel, mais qui n'est pas du tout destiné à durer, sinon ce n'est plus une urgence. Donc, c'est cette bascule qui est tout à fait inquiétante. Alors, je ne vais pas du tout esquiver la question sur le pass vaccinal et le pass sanitaire parce qu'elle a suscité de très nombreuses polémiques.

Il est hors de question et c'est une sélection fondamentale de la liberté qui, comme vous le savez, est à la fois une propriété individuelle mais aussi une propriété collective, si j'ai pu dire, puisque dans les sociétés libérales, on se sent libre ensemble, ce qui suppose des limites apportées à la liberté de chacun pour que la liberté de tous puisse s'exercer. Pour les libéraux, ce genre de choses ne pose aucun problème.

Le pass sanitaire était un pass qui, d'une certaine manière, pouvait garantir à des personnes qui entraient dans des lieux où les risques de contamination étaient élevés, ils pouvaient les garantir, en tout cas, dans la mesure du possible, sur la minimisation de ces risques. Il y a trois manières d'y parvenir. Le vaccin, le test récent et l'immunisation récente pour raison d'une infection. Nous savons maintenant que le vaccin ne protège ni de la contamination ni de la possibilité de transmettre le virus.

En conséquence, autant le pass sanitaire paraît justifié, autant le pass vaccinal pose question puisque, d'une certaine manière, la garantie la plus forte que l'on pourrait avoir sur le fait qu'une personne ne présente pas de l'onger pour autrui, c'est un test récent plutôt qu'un vaccin. Donc, il y a déjà, en tout cas, quand on a affaire à ce genre de mesures, on veut des justifications strictes rigoureuses. Alors, je vais essayer,

Monique Cantos-Perbert. Ils stabilisent tout de suite le public, oui. Je vais essayer de me faire l'avocat de cette mesure. Je vais utiliser deux arguments. L'un est faible ou peut être contesté. L'autre pourrait être considéré comme étant plus fort. Le faible consisterait à dire que la vaccination permet de freiner la contamination, la charge virale. Mais cela est discuté. Donc, on peut mettre cela de côté.

L'autre argument qui peut être invoqué consiste à dire que, finalement, le rôle de la puissance publique est de faire le bien des individus, y compris contre leur gré, en les incitant à, en les incitant fortement, à se faire vacciner parce que, et cela est indubitable, il y a aujourd'hui beaucoup moins de personnes gravement atteintes du coronavirus lorsqu'elles sont vaccinées. Est-ce que, finalement, du point de vue à la fois de la santé de tous, mais aussi du point de vue des finances publiques, est-ce qu'il n'y a pas là une justification, votre regard, de philosophe là-dessus ?

Ces deux arguments sont peut-être empruntés au diable, mais ils sont extrêmement pertinents. Alors, le premier, sur la circulation vaccinale, en effet, sur la circulation virale, pardon, en effet, le vaccin est le meilleur moyen de la limiter et qu'il y ait des arguments très forts, pour moi-même, c'est totalement favorable, évidemment, au vaccin, cela va de soi, mais avec le pass vaccinal, puisqu'on l'appelle comme ça, maintenant, il s'agit d'autre chose, il ne s'agit pas de limiter la circulation du virus en général, il s'agit de limiter l'accès à certains types d'endroits particuliers, donc on est dans une problématique un petit peu différente.

Il va de soi que si le pass vaccinal était nécessaire pour circuler dans l'espace public, c'est-à-dire pour sortir dans la rue, on aurait à faire à tout autre type de contraintes. Alors, précisément, si vous voulez, j'en viens au deuxième point, bien sûr, moi, j'ai des réserves assez générales sur le fait que l'État fasse le bien des individus indépendamment de leur consentement, il arrive que ça peut, on peut présenter les choses comme ça, mais on peut aussi présenter les mêmes réalités, c'est-à-dire les décisions auxquelles cela aboutit d'une autre façon.

L'État, évidemment, a un point de vue collectif, chaque individu a un point de vue de sa situation, si on peut dire, on peut présumer que l'État a le point de vue de l'intérêt général et à ce titre propres de nos arbitrages qui vont contre les préférences ou les souhaits des individus, ça s'est tout à fait justifié. Mais encore une fois, dans une démocratie libérale, il y a obligation de justification et il y a obligation de recours aux procédures de validation constitutionnelle que nous connaissons. Il est difficile aujourd'hui, c'est un peu troublant de voir qu'une sorte d'obligation vaccinale non assumée au fond émane, si je puis dire, des pouvoirs publics.

Or, la règle de la liberté c'est que nul n'est comptera à faire ce à quoi la loi n'oblige pas. Donc, d'une certaine manière, il faudrait beaucoup plus de clarté que le gouvernement se positionne, que le Parlement se positionne clairement sur l'obligation vaccinale. Encore une fois, ça ferait partie, si ça peut être justifié, ça peut être justifié à titre de restriction de liberté. Il y a la vaccination obligatoire. Ce sont d'ailleurs même libéraux qui ont porté les premières mesures de vaccination obligatoire au début du 19e siècle, au début du 20e siècle, pardon, 1902.

Mais au-delà de cela, il est vraiment très important, si vous voulez, que sur ces questions de restriction de liberté qui peuvent être justifiées, il faut qu'il y ait une cohérence de la parole gouvernementale. Alors, sur la question de la vaccination obligatoire, le gouvernement n'a cessé de changer d'avis en disant que ce ne serait jamais un pacte vaccinal pour trois mois après le transformer, le transformer plus ou moins le pass sanitaire en cas vaccinal. Il faut que la parole publique soit cohérente et il faut que toutes les justifications soient données de manière stable et sûre et que les procédures de validation, c'est-à-dire éventuellement le recours à la loi soit mis en œuvre.

Dominique Rousseau... C'est le protège de l'arbitraire.

On vous a entendu effectivement sur ce point Monique Cantos-Ferber, donc une doctrine stable, limitée dans le temps et qui ne soit pas arbitraire. Mais alors, Dominique Rousseau, il faut aussi, je vais vous demander de vous mettre à la place du personnel politique, en tout cas pour un instant. On voit d'un côté des procédures qui sont lancées contre tel ou tel ministre, tel ou tel responsable pour mise en danger de la vie d'autrui. Bref, le fait qu'il n'ait pas tenté tout ce qui était en sa possibilité pour protéger les individus contre le virus, que les individus le veuillent ou non. Et dans ces conditions, les responsables politiques sont pris entre le marteau et l'enclume.

On peut être d'accord avec vous et considérer qu'il faut tout faire pour sauvegarder les libertés individuelles, mais si dans le même temps, ces responsables politiques sont menacés de telle ou telle procédure judiciaire ou telle ou telle procédure spécifique pour les membres du gouvernement, est-ce qu'on ne peut pas là aussi comprendre qu'ils mettent en place des mesures qui sont exorbitantes du droit commun ?

La question de la responsabilité éventuelle des ministres devant la justice est la conséquence malheureuse de l'incapacité du Parlement à jouer ce rôle de contrôle. Un ministre est responsable devant le Parlement. Le Parlement n'exerçant plus ce rôle de contrôle de l'action d'un ministre ou d'un gouvernement. Évidemment, les citoyens, les associations se reportent sur la justice. Ce n'est pas la justice qui veut prendre le pouvoir sur les ministres, c'est les parlementaires qui ont abandonné leur pouvoir de contrôle des ministres qui conduit à cette situation.

Et c'est pour ça qu'on assiste à une dérive de l'état de droit où les responsabilités des uns et des autres glissent vers des institutions qui ne sont pas faites pour ça. L'idée, c'est qu'il y a un ordre normatif qui se met en place à l'intérieur de l'ordre normatif de l'état de droit et qui grignote progressivement cet état de droit. Le droit, c'est quoi ? Le droit, c'est fait pour dicter le comportement des individus. On fait une loi pour que les citoyens se comportent de telle manière plutôt que telle autre. Mais pour que les citoyens se comportent de telle manière, il faut qu'ils soient associés à la prise de décision.

Or, là, on va imposer aux citoyens un changement de comportement sans qu'eux-mêmes aient participé à l'élaboration de ce nouveau ordre normatif. D'autant que, c'est là le danger, je suis d'accord avec ce qu'il y a dit Monique quand on se perdait à l'instant, c'est-à-dire qu'il y a la dimension à la fois de justification, on ne la voit pas dans la mesure où elle est contradictoire. On a eu droit à des discours contraires en l'espace de quelques semaines. Jamais il n'y aura de pass sanitaire, jamais la vaccination sera obligatoire. Bon, là, le ministre dit finalement le pass vaccinal, c'est une manière de rendre le vaccin obligatoire.

il semblerait que le variant Omicron soit moins dangereux que les autres. Donc, on raccourcit les périodes d'isolement, on permet aux enfants d'aller à l'école, donc ça ne doit pas être si grave que ça, et pourtant on impose le pass vaccinal. Donc, sur la réalité de la dangerosité de la situation, il n'y a pas une transparence, il n'y a pas une clarté, il n'y a pas une délibération publique, puisque tout se fait au sein de ce conseil de défense. Et il y a un autre élément aussi qui me paraît. Rapidement, Dominique Rousseau. Alors, rapidement, cet ordre normatif de l'état d'exception, il devrait être temporaire. Or là, il s'inscrit maintenant dans la durée.

C'est-à-dire que la question que l'on se pose, c'est est-ce que finalement, l'état de droit n'est pas un ordre normatif du passé ? Et est-ce que l'ordre normatif qui vient n'est pas cet ordre qui est en train de se construire et qui est un ordre davantage de surveillance que de liberté ?

Monique Cantos-Perbert, même question que celle posée à Dominique Rousseau il y a quelques instants, le fait que les politiques aujourd'hui soient soumis probablement à d'autres pressions qu'auparavant, notamment en termes de responsabilité. Est-ce que, là aussi, ça n'explique pas en partie le comportement de ce gouvernement comme d'autres gouvernements un peu partout sur la planète ?

Certainement, et la question que j'expliquais, en tout cas, ça donne le contexte qui permet de comprendre comment on arrive à ce genre de choses et cela pose une question plus générale à laquelle je viens d'enlever, si vous ne m'en voulez pas, c'est qu'il est sûr que l'idéal de gouvernement en démocratie libérale qui est fondée sur les contre-pouvoirs, les autorités indépendantes, le pluralisme politique, la consultation, la délibération, exigent, en tout cas, semblent exiger du temps, semblent exiger la volonté de prendre en compte tous les points de vue.

Il est incontestable que dans le monde que nous connaissons aujourd'hui, qui est un monde de menaces fortes qui peuvent avoir un retentissement considérable, qui est un monde d'événements dramatiques comme celui que nous vivons depuis deux ans, et comme c'est le cas également avec la menace terroriste, le temps de cette délibération, la possibilité même de conduire les procédures qui sont nécessaires à la richesse de la démocratie libérale, sans parler même des questions de prévisibilité, le monde d'aujourd'hui est très incertain, qui aurait pu prévoir ce que nous vivons aujourd'hui, et on n'est plus du tout dans des sociétés comparables à celles du milieu du XIXe siècle, avec soi, il est certain qu'on pourrait penser que toutes les exigences du libéralisme, et ça ne vaut pas simplement dans le domaine politique, ça vaut dans le domaine de la liberté individuelle, et également même dans le domaine économique, n'ont plus de possibilités, n'ont plus de place ou de temps pour se déployer, et que on verrait nous vivre, nous serions peut-être en train de vivre les derniers temps du libéralisme, ce fut une extraordinaire aventure politique et intellectuelle qui aura duré deux siècles et demi, mais qui n'est plus compatible avec un monde de menaces radicales, où tout semble pouvoir s'effondrer d'un instant à l'autre, il faut décider vite, il faut constamment se soucier des effets de la décision politique sur le peuple, qui peut réagir de manière extrêmement vive, on le voit, ne serait-ce qu'au niveau de la liberté individuelle, l'idéal de la vie privée, nous le voyons s'effriter avec le consentement des personnes qui n'hésitent plus aujourd'hui à s'exposer de toutes les façons possibles et à se mettre dans des situations de vulnérabilité extrême, donc de multiples raisons on pourrait laisser penser que ce monde qui rendait possible la mise en œuvre des valeurs du libéralisme est en train de disparaître, alors évidemment je n'ai pas tout à fait je suis lucide sur ce risque, incontestablement ce serait une grande naïveté que de fermer les yeux sur ce qui se passe mais de notre côté je suis persuadé que c'est contraire un défi extraordinaire pour le libéralisme, une obligation de renouveau, une obligation de retour, la reformulation de ses engagements principaux pour qu'ils soient des moyens de lutte extrêmement efficaces contre ce que risque de devenir notre monde si nous ne défendons pas les droits de liberté de la personne.

On entend votre inquiétude, votre inquiétude d'ailleurs à tous les deux, Monique Cantos-Ferber, je renvoie à votre dernier ouvrage Sauvez la liberté d'expression aux éditions Albin Michel, Dominique Rousseau Les états d'exception un test pour l'état de droit c'est dans la dernière livraison de la revue du droit public de la revue

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