08/17 Colloque du CRJP : "Le télétravail, quel(s) droit(s) ?", Alexandre Lefebvre

Je vous remercie monsieur le président. Je vous rassure, j'essaierai d'être aussi bref que possible pour éviter tout soulèvement quant à notre pause du midi. Et c'est donc en qualité de tout jeunes membres du centre de recherche juridique Potier que je joins mes remerciements à la fois à vous toutes et tous qui nous avez rejoint, mais aussi plus particulièrement à Alexis Zarka pour l'organisation de ce beau colloque et puis pour sa proposition d'intervention sur la notion d'accès au télétravail. Je quand même un petit remerciement aussi à Chantalbet sans qui rien probablement ne serait possible.

Lorsqu'Alexis m'a contacté début octobre pour cette proposition d'intervention, il m'a proposé d'intervenir sur la notion d'accès au télétravail et je évidemment on comprend à la lecture des deux accords récents en droit du travail et en droit de la fonction publique. D'où vient le choix sémantique de l'accès au télétravail ? Cette idée apparaît dans le point 2.3 de l'accord national interprofessionnel de novembre 2020 qui propose une définition des conditions d'accès au télétravail mais aussi dans le droit de la fonction publique où la question de l'accès au télétravail et au développement des tierslieux est évoquée dans l'accord relatif à la mise en œuvre du télétravail de 2021.

Pour autant le le choix de cette sémantique me gêne. Pourquoi ? Parce que parler d'accès à traditionnellement renvoie avant toute chose à l'idée d'un droit opposable. Et je prendrai deux exemples. Je prendrai l'exemple de l'accès au droit tel qu'il a été défini reconnu comme une composante du service public de la justice en 2016 qui permet bien aux citoyens d'obtenir un moyen de connaître et de faire valoir leurs droits notamment grâce à la mise en œuvre d'un réseau d'accès au droit dans toute la France. Si je prends une notion plus traditionnelle, plus connue des juristes aussi la question de l'accès au juges qui là va même nous rapprocher progressivement des droits fondamentaux.

Cette idée d'accès entendue comme une notion de droit d'accès opposable de droit opposable se retrouve même dans le langage des différents accords et je m'appuie notamment sur celui de 2021 relatif à la mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique où à chaque fois que l'on retrouve la le terme d'accès, c'est bien pour exprimer une obligation de l'administration vis-à-vis de l'agent public et donc corrélativement un droit pour l'agent public. le droit à accéder à certains emplois, le droit de bénéficier à certaines formations et ainsi de suite. Or, justement, la mise en place du télétravail ne s'appuie pas sur un droit opposable et cela vaut en droit privé comme en droit public.

En droit privé, si je reprends simplement l'article L122 9 du code du travail déjà cité aujourd'hui, le télétravail revit un caractère volontaire pour le salarié et l'employeur concerné. Et l'accord national interprofessionnel de 2020 lui vient même aborder explicitement la question d'un double volontariat. On le retrouve au point 231 de cet accord que je cite "Le télétravail revet un caractère volontaire pour le salarié et l'employeur concerné, sauf dans le cas au recours au télétravail pour circonstances exceptionnelles que je laisse de côté pour l'instant. Il en va strictement de même d'endroit public.

L'article L431 du code général de la fonction publique dont on a déjà parlé ce matin se fonde sur l'article L1229 du code du travail et exprime d'abord que l'argent public peut exercer ses fonctions dans le cadre du télétravail, ce qui jusque-là est assez classique, mais vient ensuite exprimer la dynamique du double volontariat dans la phrase selon laquelle l'exercice des fonctions en télétravail lui est accordé à sa demande et après accord du chef de service, autrement dit c'est bien la demande de l'agent public et l'accord de l'administration. Parler donc d'accès au télétravail crée une forme de yatus ici.

D'un côté entre le caractère opposable du télétravail que la notion d'accès tendrait à sous-entendre et la réalité codifiée de l'accès au télétravail qui justement se réfugie derrière le principe du volontariat et même du double volontariat. Dans cette situation là, il convient de se demander d'où vient ce changement sémantique et par déformation de mes spécialités de recherche en droit social de l'Union européenne, je suis allé creuser un peu dans le droit européen voir si justement une évolution venait d'ici.

Alors, elle m'aurait échappé jusque-l puisque bon, le droit social de l'Union européenne s'est quand même essentiellement concentré sur la question des congés payés, du salaire minimum adéquat. Mais quand même, sait-on jamais, vérifions vérifions d'autant plus que euh une action de l'Union européenne qui pousserait vers l'accès au télétravail ne serait pas du tout incompatible avec les efforts qui ont été faits dans le cadre de l'articulation vie personnelle vie professionnelle qui a donné naissance à la directive 2019 1158 de juin 2019 concernant l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants.

Bon, d'eception, ce cette question d'accès au télétravail est globalement absente de la législation et de toute forme de régulation européenne. Même lorsque le télétravail est présent, la question de l'accès n'est pas évoquée. On peut reprendre évidemment l'accord cadre de 2002 qui rappelle uniquement le caractère volontaire, mais aussi beaucoup plus récemment l'accordcadre des partenaires sociaux-uropéens relatif à la transformation du numérique de juin 2020 dans lequel on a une définition très précise des défis.

qui sont liés au télétravail, notamment les défis en matière de santé sécurité, de droit à la déconnexion que l'on verra cet après-midi avec beaucoup d'intérêt, mais rien s'agissant d'un potentiel accès au télétravail. L'évolution sémantique ne vient donc pas du droit de l'Union européenne qui n'est pas insensible à la question du télétravail mais qui ne se penche pas du tout sur la question de l'accès et il restera donc à déterminer si cette évolution sémantique traduit un mouvement d'évolution à l'échelle nationale sur l'accès au télétravail.

Globalement, nous verrons que non, il n'y a pas eu d'évolution majeure dans l'accès au télétravail, mais nous constaterons malgré tout quelques petites évolutions qui elles viennent tendre non pas à créer un droit opposable au télétravail pour le salarié, mais viennent à minim à créer un droit opposable pour l'agent public à Force à obtenir une motivation du refus de son télétravail. Le principe perdure donc le droit positif n'a pas entendu créer un droit d'accès au télétravail en droit privé. On l'a vu avec l'article L1229, on l'a vu avec le principe de double volontariat explicité par l'accord national interprofessionnel de 2020.

en droit public, il en va de même d'un côté pardon par l'article L431 du code général de la fonction publique qui reconnaît lui aussi le principe du double volontariat mais aussi par le décret 2016 151 relatif à l'accès aux conditions et aux modalités de mise en œuvre pardon du télétravail qui lui met en place une procédure dans laquelle l'agent public va pouvoir demander la mise en place du télétravail et les juridictions administratives soutiennent clairement ce principe du double double volontariat. Le télétravail reste présenté et y compris de manière très récente comme une mesure d'organisation intérieure du service.

Et cette mesure d'organisation intérieure du service renvoie ni plus ni moins à la question d'une mesure d'ordre intérieur qui, comme le rappelle la jurisprudence constante du Conseil d'État, rend tout recours irrecevable dans les mesures d'ordre intérieur tant que la mesure ne porte pas atteinte aux droits et aux prérogatives des agents publics ou à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux comme le rappelle la jurisprudence madame Bourgolie de 2015. Concrètement donc tant la mise en place que la réversibilité du télétravail est dans la main de l'administration.

Et ce phénomène de dépendance à l'accord de l'employeur est probablement aggravé par la main mise de l'employeur sur la détermination de la fonction qui elle est télétravaillable. En droit privé, l'article L1229 du code reste parfaitement neutre quant à la détermination des activités télétravaillables. On a un simple renvoi à l'usage des technologies de l'information et de la et de la communication. L'accord national interprofessionnel de 2020 reste neutre aussi, ce qui n'est pas surprenant. Le peigne dont on va avoir besoin est beaucoup plus fin pour déterminer quelle sera l'activité télétravaillable. Il va donc renvoyer une négociation collective plus fine.

L'accord est un peu plus surprenant en 2020 lorsqu'il ne vient pas exiger expressément une détermination claire des critères qui eux rendent une activité télétravaillable. C'est présent dans l'accord. Il indique que il suggère une analyse préalable des activités éligibles et estime, je cite, que le dialogue professionnel permet de repérer les activités pouvant être exercées en télétravail et que la définition des critères d'éligibilité peut utilement alimenter le dialogue social.

On est véritablement dans quelque chose de très souple et se faisant cet accord tend à faire perdurer une main mise forte de l'employeur dans la détermination de l'activité télétravaillable à forcerie en l'absence d'accord collectif et dans la simple mise en place d'une charte dont les critères sont relativement souples dans le l'accord en droit public l'ensemble normatif est un peu plus l'accord de 2021 indique je cite qu'il appartient à l'employeur de veiller au dialogue préalable et à la transparence des critères retenus pour différencier les activités télétravaillables des activités non éligibles.

Et l'article 7 du décret de 2016 que l'on a déjà cité prévoit lui l'adoption d'arrêtés ministériels pour chaque administration qui viendront éclaircir, préciser quelles sont les activités éligibles au télétravail de celles qui ne le seront pas. Alors, on entre dans des considérations qui deviennent très techniques lorsque l'on rentre dans ces différents arrêtés et qui sont surtout très inégaux.

L'arrêté du ministère des armées est relativement complet, précis, vise un ensemble de situations dans lesquelles le recours au télétravail est impossible, l'emploi des forces armées évidemment, l'utilisation de documents confidentiels ou classifiés ou encore des activités manuelles dans un des dans un arrêté plutôt exhaustif. D'autres arrêtés eux sont beaucoup plus vagues et je prends pour exemple celui du ministère de l'intérieur qui vise, je cite, que l'ensemble des activités exercées par les agents sont éligibles au télétravail, à l'exclusion des activités opérationnelles de représentation de l'État et celles qui nécessitent d'assurer un accueil physique.

Dans ces conditions, il est un peu difficile d'établir qu'il existe un droit d'accès quelconque pour le salarié au télétravail. Il est encadré cet accès à la fois par la volonté de l'employeur et puis par son sa main mise sur la détermination de la fonction télétravaillable. Pour autant, deux phénomènes tentent à rendre l'accès au télétravail aujourd'hui un petit peu moins dépendant de la seule volonté de l'employeur. Ces évolutions, elles tiennent, elles visent non pas à créer un droit d'accès au télétravail, mais à minima un droit d'accès pour le travailleur et l'agent public à obtenir une motivation du refus qui lui est opposé.

Parmi ces deux phénomènes qui permettent alors un recours, un premier est relatif à l'existence de cas particuliers que Damiénu a déjà évoqué pour partie, celle du travailleur en situation de handicap ou des dents et puis celle des circonstances exceptionnelles. La première des circonstances, celle du travailleur en situation de handicap ou d'Dent est visée par l'article L12 229 du code du travail directement et prévoit que l'employeur doit motiver le refus de télétravail à ce type de travailleur exigences particulière reprise par l'accord national interprofessionnel de 2020.

La lecture conjointe de cette obligation spécifique et de la directive 2019 1158 sur l'articulation de la vie privée et de la vie professionnelle pour les parents et les aidants est à ce titre particulièrement intéressante. On imagine bien que le spectre de du travailleur en situation de handicap ou des dents tel qu'il est défini à L521-13 du code du travail sera probablement progressivement relu à partir du spectre de la directive 2019 1158 qui elle vient inclure une situation bien particulière de travailleurs handicapé celui du parent. Ce sans compter la question spécifique du télétravail médical que l'on vient d'évoquer.

La deuxième circonstance particulière, c'est celle des circonstances exceptionnelles que les ordonnances de 2017 avaient créé qui se voulaient d'ailleurs peut-être un peu avant-gardiste et bien prévoyante de la situation de pandémie que l'on a connu peu de temps après. Cela étant, ce cas des circonstances exceptionnelles est d'autant plus intéressant dans l'étude de l'accès au télétravail puisqu'elle renverse complètement l'étude. Ce n'est plus l'accès du télétravail pour le salarié, mais bien l'accès au télétravail pour l'employeur qui dans certaines conditions telles que la pandémie va pouvoir imposer le télétravail à ses salariés dans le cadre d'un changement des conditions de travail.

Il y a un deuxième phénomène qui vient réduire la part de discrétion dans la mise en place du télétravail et c'est un phénomène qui cette fois-ci nous vient du droit de la fonction publique. L'accès au télétravail dans la fonction publique s'inscrit dans une véritable procédure depuis 2016 et le décret 2016 151 puisque la demande de l'agent public à bénéficier du télétravail donne naissance à une réponse écrite de l'administration dans un délai d'un mois maximum. Cette même procédure va venir exiger la justification du refus du télétravail par l'administration. Le refus pourra au quel cas générer des recours de deux types.

Un recours devant différentes commissions administrative, la commission administrative paritaire pour les agents publics et la la commission consultative paritaire pour les contractuels de la fonction publique et puis dans un deuxième temps éventuellement des recours devant le tribunal administratif. Cette procéduralisation qui tend à créer non pas un accès au télétravail mais un accès au motifs du refus et à en permettre la contestation se doit d'être peut-être modéré. Cependant, en pratique, le résultat de ces recours est très décevant.

D'abord parce que la compétence des commissions que je citais a été progressivement réduite à néant et ensuite parce que les juridictions administratives se réfugient comme on l'a vu en début d'étude quasi systématiquement derrière l'intérêt supérieur du service lequel renvoie à une mesure d'ordre intérieur qui rend tout recours irrecevable. C'est pas tant donc la réponse qui va nous intéresser ici des juridictions administratives ou de cette de cette procédure, mais c'est l'idée de la procédure en tant que telle qui vient tendre à transformer le droit d'accès, un droit d'accès non pas au télétravail mais un recours relatif au télétravail.

Alors en conclusion, je pense que ma directrice de test serait très mécontente aujourd'hui parce qu'elle m'avait toujours dit de limiter mon étude aux choses qui n'existent. enfin d'éviter d'étudier pardon et de passer trop de temps des choses qui n'existent pas. Et je crains d'avoir passé un peu de temps sur finalement un droit d'accès qui n'existe pas. Clairement pour l'heure aujourd'hui, il n'existe pas d'accès au télétravail au sens de droit opposable pour le salarié.

Cela étant, on peut malgré tout retenir qu'il y a une démarche intéressante du droit de la fonction publique qui vient limiter en principe du moins le discrétionnaire dans l'accès au télétravail pour les agents publics et qui vient créer un droit à la justification du refus du télétravail. La logique de l'accès au télétravail pour le salarié reste quelque peu illusoire. Le droit de la fonction publique ne nous offre pas le recours rêvé pour envisager enfin un droit d'accès au salariés. pour le salarié au télétravail. Ce qui est intéressant de constater en guise de de conclusion, c'est que la logique de l'accès au télétravail qui s'est dessiné progressivement est peut-être la logique inverse.

Si j'envisage les circonstances exceptionnelles créées par les ordonnances de 2017, la création du télétravail médical et puis l'idée surprenante d'un télétravail comme substitut à la suspension de l'exécution du contrat de travail dans le cadre d'un arrêt maladie récemment proposé dans un abonnement dans un amendement au projet de loi de financement de la sécurité sociale. On se demande si de l'accès au télétravail comme droit pour le salarié, nous ne sommes pas plutôt en train de passer à un accès au télétravail pour l'employeur. Et en somme, à défaut donc pour le salarié de pouvoir accéder au télétravail, c'est parfois le travailleur qui doit s'y résoudre. Je vous remercie.

[applaudissements]

Merci beaucoup chers collègues.