Conseil constitutionnel : peut-il vraiment stopper Macron ?

Mais on s'autorise à penser dans les milieux autorisés. En fait, je n'ai pas un autre truc. Les milieux autorisés, vous y êtes pauvres. Bonsoir à tous. Le président Macron l'a affirmé en toute clarté récemment devant les députés de sa majorité. Selon lui, les élus détiennent une légitimité supérieure qui leur permet, par exemple, d'imposer une loi sur les retraites même si les gouvernés manifestent massivement qu'ils n'en veulent pas. Aussi bien par l'intermédiaire des représentations syndicales unanimes, comme c'est le cas, que par l'affluence lors des journées de mobilisation, cette affluence fut-elle historique ?

C'est la magie de la représentation politique qui peut se transformer en représentation, confiscation du pouvoir par les représentants au détriment des représentés. C'est vieux, non pas comme le monde, mais presque peut-être comme l'Occident depuis le Moyen-Âge en tout cas. Notamment, cette confiscation, elle se fait lorsqu'une constitution comme celle de notre Vème République permet au gouvernement, avec le fameux article 49.3, d'imposer une loi sans même qu'elle soit mise au vote des députés, des élus de l'Assemblée nationale.

Théoriquement, puisqu'il n'y a aucune sanction électorale possible désormais avant 2027, le quinquennat du président et celui de l'Assemblée étant ajusté, le président Macron et son gouvernement peuvent imposer des lois tout au long des quatre années qui viennent, à leur convenance, en veillant juste à ce que suffisamment de députés du groupe allié des Républicains s'abstiennent de voter une motion de chansure qui ferait tomber le Premier ministre. Alors, j'ai dit des lois à leur convenance. Heureusement, ça n'est pas tout à fait vrai. Les lois doivent respecter quand même un certain nombre de formes, de principes constitutionnels.

Il y a des limites et ce sont des limites, celles de l'État de droit, selon une expression convenue, qui sont celles de la Constitution. Ça tombe bien. Mon invité de ce soir, Lauréline Fontaine, bonsoir. Bonsoir. Vient de faire paraître un livre qui s'appelle La Constitution maltraitée, anatomie du Conseil constitutionnel. Lauréline Fontaine, vous êtes professeure d'histoire du droit à la Sorbonne. Du droit constitutionnel. Pourquoi j'ai dit que l'histoire du droit ? C'est parce que je suis historien. C'est ça. Désolée. Vous êtes professeure de droit constitutionnel à la Sorbonne Nouvelle, mais le Conseil constitutionnel, c'est une institution historique de la Ve République.

C'est lui donc qui apparaît en ce moment notamment comme possiblement un recours pour réussir ce que la rue, les syndicats n'ont pas réussi à faire, c'est-à-dire empêcher le passage de cette loi sur les retraites. Alors malheureusement, quand on vous lit, on n'est pas très optimiste parce que votre bilan est quand même assez accablant sur le fonctionnement de ce Conseil qui a pourtant, et vous partez de là, très bonne presse, vous parlez d'un imaginaire aimable.

Pour ceux qui s'intéressent un peu à l'histoire politique, à la vie politique, c'est le Conseil des sages qui a eu à sa tête des personnalités vraiment éminentes, en particulier Robert Badinter, récemment, qui serait donc super partes, comme on dit latin, au-dessus de tous, qui mettrait un peu tout le monde d'accord, qui arbitrerait et qui protégerait les libertés et les droits. Vous dites qu'en fait, ça, ça n'est que de la com', et vous êtes d'autant mieux placé pour le dire que vous ne le dites pas d'un point de vue politique, du point de vue d'un engagement militant, vous le dites du point de vue d'une juriste, d'une technicienne du droit constitutionnel.

Vous dites même, vous êtes très loin, en disant que le fonctionnement actuel de ce Conseil constitutionnel n'en fait absolument pas, en réalité, une Cour suprême, pardon, un garant des droits des citoyens, et qu'il est incompatible, je vous cite, avec les principes élémentaires de la démocratie et de l'État de droit. Donc ça ne nous rassure pas pour ce qui va se passer bientôt avec la réforme des retraites qui va être soumise au Conseil. Vous nous dites aussi, on va y revenir, que ce Conseil est sous influence, que ses membres n'échappent pas du tout au conflit d'intérêts.

Peut-être qu'on peut commencer en revenant un petit peu sur ce que c'est quand même que cette institution, ce Conseil des Neufs qui est censé être au sommet de notre Ve République.

Oui, le Conseil constitutionnel a été créé en 1958, donc avec la constitution de la Ve République. Tout au départ, il est seulement conçu comme une instance qui a pour objet de protéger le pouvoir exécutif des empiétements possibles du pouvoir législatif. Parce qu'en fait, la Ve, elle naît en réaction à la Ve, la Ve, la Ve, où l'Assemblée fait la pluie et le beau temps, mais de telle manière qu'elle défait constamment les gouvernements qui tombent et qui sont ainsi empêchés de gouverner.

Donc le général de Gaulle qui arrive un peu comme le sauveur, il fait une constitution où il dit, bon, on va réserver un domaine au gouvernement et on va créer une instance capable de nous protéger des incursions du législateur si les majorités sont un peu trop instables. Et puis, alors ça fonctionne comme ça, pendant quelques années, on appelle le Conseil le chien de garde de l'exécutif.

Et puis, un jour, en 1971, un des membres du Conseil constitutionnel lors d'une délibération sur une loi qui était très importante puisqu'elle restreignait la liberté d'association, dit, partout en Europe, il existe des cours constitutionnels dont la mission est de protéger les droits et libertés qui sont inscrits dans la Constitution, à l'image un peu de notre déclaration des droits de l'homme.

Donc pour chaque pays, il y a une déclaration ou des droits qui sont inscrits dans la Constitution, comme en Italie ou en Allemagne, et il existe une cour qui est chargée d'opposer aux législateurs, donc d'opposer à une majorité politique du moment, eh bien, une atteinte portée à ses droits et libertés. Et donc, ce membre du Conseil dit, il faut que nous prenions ce train-là parce que finalement, nous sommes à l'écart des démocraties européennes.

Et donc, le Conseil rend une décision importante puisqu'il déclare que la loi qui restreignait la liberté d'association n'est pas conforme à la Constitution, c'est-à-dire à un principe, donc au-delà de la répartition du pouvoir entre le gouvernement et le Parlement, à un principe, à une valeur qui est censée, on va dire, incarner la manière dont on conçoit notre société politique. Et là, en l'occurrence, c'était la liberté d'association.

Là, on était sous Pompidou, donc, si je ne me trompe pas, en 71. Il censure... Oui,

absolument. Il censure cette décision. Il censure cette loi, donc il l'empêche de rentrer en vigueur. Et c'est un commencement, c'est le commencement d'une nouvelle logique ? Alors, c'est le commencement d'une nouvelle logique et d'une légende qui allait naître parce que c'est vrai que sur le moment, cette décision, elle est vraiment importante. Il en rendra quelques-unes. Ensuite, il y a une grande décision en 77 sur la fouille des véhicules où le Conseil associe le fait pour les autorités de police de faire ouvrir le coffre d'une voiture à une perquisition d'un domicile privé.

Et donc, en l'absence de garantie judiciaire, c'est-à-dire en l'absence d'intervention d'un magistrat, il censure le dispositif en disant que ça n'est pas garanti suffisamment. Donc, il y a une atteinte trop forte, excessive à un droit qui est considéré comme fondamental.

À partir de ce moment-là et à partir surtout du moment, vous avez cité Badinter, où Badinter prend la présidence de cette institution, donc en 1986, eh bien, il n'a de cesse que de lui donner une bonne image et que de convertir cette institution en juge, ce qu'elle n'était pas jusqu'alors puisque, en fait, de notoriété publique, on y trouvait donc des politiques, des anciens politiques qui n'avaient aucune expérience juridique, qui en plus montraient leur connivence, on va dire la pérennité de leur connivence avec le pouvoir politique et donc, ça n'était pas très sérieux et ce n'était pas notamment très sérieux au regard des pays étrangers qui regardaient ça avec circonspection.

Donc, il a eu une action en ce sens, il a beaucoup collaboré avec la presse et la presse s'en est emparée à partir de la fin des années 80 et début 90 pour faire de cette institution un élément légitimement la critique par la presse de l'exercice du pouvoir politique.

Vous dites qu'il y a une forme de sacralisation de l'institution.

Oui, absolument. Et donc, à partir de ce moment-là, on voit s'étaler partout l'idée de sages, les sages de la rue de Montpensier, là où est le Conseil constitutionnel à Paris. Près du Palais-Royal,

c'est ça ?

En fait, c'est une antenne du Palais-Royal. C'est l'aile gauche comme on dit du Palais-Royal, l'aile droite étant représentée par le Conseil d'État et encore une autre partie de l'aile droite par le ministère de la Culture, d'ailleurs. Donc, ces sages de la rue de Montpensier sont censés, à partir de ce moment-là, être un rempart contre les majorités politiques volatiles qui voudraient faire un peu ce qu'elles veulent. Et effectivement, à ce moment-là, naît un peu une rhétorique entre ceux qui s'inquiètent du gouvernement des juges. Vous avez rappelé tout à l'heure ce qu'a dit Macron sur la légitimité absolue de la représentation nationale.

Sauf que, alors, peut-être préciser deux choses avant de continuer. C'est que la Constitution française dit que la souveraineté nationale appartient au peuple qu'il exerce par ses représentants ou, et ce ou est très important, par la voie du référendum. C'est-à-dire qu'on pense que le peuple peut s'exprimer aussi par la voie du référendum et sa voie est au moins équivalente à celle de la représentation nationale. Donc, il n'y a pas de supériorité, pas du tout. Il y a une alternance possible entre les deux.

Et en plus, et en plus, donc, on donne au Conseil constitutionnel la capacité de contrôler la loi par rapport à une parole qui apparaît comme plus fondamentale que celle de la représentation du moment, à savoir celle de la Constitution.

C'est la vieille idée des Lumières, en fait, de Montesquieu, qui est qu'il faut limiter par le droit les abus de pouvoir possibles du politique quand bien même ceux qui sont en charge du pouvoir politique ont été élus. Et on sait bien qu'avec les épisodes du 1er 20e siècle, l'arrivée au pouvoir, par exemple, du parti nazi par les urnes, opposer le droit qui n'est pas affaire de vote, qui n'est pas affaire de majorité, des limites posées par le droit à l'action politique, ça semble... C'est pour ça que la Cour constitutionnelle Karlsruhe, par exemple, justement, en Allemagne, a été conçue après le nazisme pour qu'il y ait des limites au pouvoir représentatif.

Exactement. En plus, cet exemple de la Cour allemande est assez important parce qu'elle fait suite à une opposition très importante qui avait eu lieu en Allemagne entre deux grands théoriciens du droit dont l'un disait que c'était une autorité juridictionnelle qui devait garder la Constitution et l'autre qui disait que ce rôle appartenait au chef de l'État. Et celui qui disait que ce rôle de gardien de la Constitution devait appartenir au chef de l'État, c'était Karl Schmitt qui était notoirement un penseur qui a collaboré avec le régime nazi.

Et qui ne s'est jamais renié, d'ailleurs.

Qui ne s'est jamais renié, voilà. C'est ça qui est extraordinaire. Et donc, à la sortie du second conflit mondial, forcément, la parole de l'autre, Hans Kelsen, apparaît comme beaucoup plus légitime et en effet, c'est un peu une mise en œuvre de cette idée de Montesquieu qu'il faut qu'il y ait un système dans lequel les pouvoirs se font contrepoids parce que, selon une formule restée célèbre, tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Et donc, il faut que lui soit opposé des contre-pouvoirs possibles.

Et Montesquieu dit dans l'esprit des lois qu'il n'y a que le pouvoir qui peut arrêter le pouvoir.

Exactement. Seul le pouvoir arrête le pouvoir. Mais exactement. Et donc, c'est vrai que le Conseil constitutionnel, qui n'a pas été conçu au départ comme un véritable contre-pouvoir, s'est présenté, en fait, en quelques années comme ce contre-pouvoir. Je donne un exemple récent. À la suite de la pandémie, Laurent Fabius, qui préside actuellement le Conseil constitutionnel, donc un ancien politique, a déclaré que, pendant la pandémie, le Conseil constitutionnel a été une balise des droits et libertés dans cette société anxioselle.

Je pense que chacun peut éprouver la valeur de cette affirmation dans la mesure où le législateur n'a eu de cesse que de minimiser les droits et libertés individuelles et collectives, de les suspendre, de les restreindre assez considérablement, sans que le Conseil intervienne et sans qu'il pose une limite.

Au contraire, même, vous vous rappelez que, je crois, le 26 mars 2020, il y a eu une décision constitutionnelle, du Conseil constitutionnel, qui, au plan formel, est gravissime, non pas à cause du contenu de la loi en elle-même, puisque ça a prolongé les délais dans lesquels doit être examinée la question prioritaire de constitutionnalité, je crois, mais par ses attendus et par son principe. C'est-à-dire que le Conseil constitutionnel dit qu'il n'y a pas eu de violation, en fait, de la loi organique sans se justifier, sans argumenter et contre l'évidence, puisque cette violation est manifeste.

Oui, alors, c'est une décision intéressante parce que, d'abord, le Conseil n'a fait aucune communication à propos de cette décision.

Alors qu'il fait beaucoup de communication par ailleurs.

Il fait beaucoup de communication et lorsqu'il a rendu cette décision, évidemment, il s'est tué. Et c'est une décision qui n'est pas très facile à percevoir parce que, justement, il ne dit pas que la loi a été votée en contrariété avec la Constitution. Il a une rédaction qui dissimule un peu cette idée-là. Pourtant, la violation est manifeste parce qu'en fait, la Constitution prévoit un délai incompressible. Peut-être qu'on reparlera de cette question des délais, du temps qu'il faut pour délibérer. C'est une question fondamentale en ce moment.

Mais donc, la Constitution dit très clairement que la loi organique, à partir du moment où elle est déposée, où le projet est déposé, elle ne peut pas être mise en discussion avant un délai de 15 jours. Et il n'y a aucune exception. C'est un délai ferme. Et le Conseil constate dans cette décision que le projet a été déposé tel jour et qu'il a été délibéré le lendemain. Et à ce moment-là, donc là, il n'y a pas de discussion, c'est un jour au lieu de 15 jours. Donc voilà, c'est ce que prescrit la Constitution. En plus, ce n'est pas une règle pour rien. Ce n'est pas juste une procédure comme ça pour s'amuser. Il y a du fond derrière.

Il y a du tempo nécessaire pour la délibération, pour un examen contradictoire, pour un jeu politique, justement.

Mais c'est ça, parce qu'on considère quand même, ce sont plusieurs siècles de philosophie politique qui considèrent que les meilleures lois, ce sont celles qui sont délibérées. Et pas seulement en termes de volume horaire, mais aussi en termes de temps. on peut discuter 10 heures sur une semaine ou 10 heures sur un mois, ce n'est pas tout à fait le même résultat non plus.

C'est qu'à l'inverse, les pouvoirs cherchent l'exceptionnalité, l'urgence pour agir à leur guise.

Constamment, constamment. C'est un petit peu la problématique du pouvoir actuel. En tout cas, le Conseil, dans cette décision du 26 mars 2020, dit que délibéré le lendemain, la loi n'est pas contraire à la Constitution. Ce qui est manifestement faux. Voilà, ce qui est manifestement faux. Alors, il trouve une petite justification, mais qui n'explicite pas. Il dit en raison des circonstances particulières, sans donner aucun détail quant à ce que représentent ces circonstances particulières.

Là, c'était la crise du Covid.

C'était la crise du Covid, sauf que s'agissant de l'objet de la loi, c'était un peu étrange. D'ailleurs, l'intitulé même du projet de loi était très étrange parce qu'il s'agissait de lutter contre la pandémie, alors que c'était le titre de la loi, alors que l'objet de la loi, c'était de suspendre un délai d'examen justement d'une question prioritaire de constitutionnalité en disant, bon, puisque nous sommes dans une période exceptionnelle, eh bien, on n'exige plus du Conseil qu'il se prononce dans un délai de trois mois, il peut passer outre ce délai. Je précise, cela dit que la QPC s'est aujourd'hui considérée comme un droit fondamental.

Donc, on suspend un droit fondamental en violant la Constitution et le Conseil ne dit rien,

absolument rien.

Et alors, cette QPC, la question prioritaire de constitutionnalité, ça a été un élément, alors en termes de communication, très important, il me semble, je crois m'en souvenir il y a quelques années, justement pour mettre en avant le fait que nos institutions sont démocratiques, qu'elles présentent des gardes fous, malgré les circonstances troubles de leur naissance en 1958, et puis aussi le fait que le présidentialisme avec l'alignement de la législature de l'Assemblée et du quinquennat est renforcé, c'est-à-dire qu'il ne peut plus y avoir de cohabitation, il ne peut plus y avoir de limites, contrairement à ce que Montesquieu voulait, finalement, lorsque, et c'est presque fatal, l'Assemblée est du côté du président, cette question prioritaire de constitutionnalité permettait, il y a eu beaucoup de pubs autour de ça, permettait à tout un chacun, finalement, face à l'arbitraire des institutions, de faire valoir que ces petits droits d'individus, bien qu'il soit un petit individu, justement, étaient violés.

Alors, oui, il y a eu beaucoup de communication là-dessus. Alors, on n'a pas introduit cette QPC à l'allemande. On parlait tout à l'heure de la Cour allemande, dans ce sens qu'en Allemagne, on peut faire valoir, justement, une atteinte à son droit fondamental par n'importe quelle institution publique, devant la Cour constitutionnelle.

En France, on ne peut pas faire ça, c'est simplement lorsqu'on a affaire à la justice et que le juge doit s'appuyer sur une loi pour résoudre le problème, pour donner sa décision et que l'on constate que cette loi est peut-être contraire à la constitution que donc le justiciable a la possibilité de dire « Oh là, mais cette loi, elle n'est pas conforme à la constitution, donc on ne peut pas me l'appliquer ». Et donc, à ce moment-là, si on trouve que la question est sérieuse, ça remonte jusqu'au Conseil constitutionnel qui va statuer sur, effectivement, la constitutionnalité de la loi si, par exemple, il n'avait pas statué déjà avant sur cette loi lorsqu'elle venait d'être adoptée.

Alors, le Conseil insiste depuis des années et toujours aujourd'hui pour dire que c'est vraiment un droit supplémentaire donné aux citoyens. Alors, en théorie, oui, mais c'est peut-être l'occasion de parler un peu de ce dont je parle vraiment dans le livre, à savoir que, finalement, on lui a donné cette mission très importante au Conseil en 2008 sans changer du tout sa nature. Et sa nature, qu'est-ce que c'est ? Alors, c'est une instance qui est composée quasi exclusivement de personnes qui ont eu soit une carrière politique assez longue puisque, comme je le fais remarquer, pour entrer au Conseil, il faut, dans l'ensemble, plutôt être un homme blanc âgé de plus de 60 ans.

Il faut, par exemple, avoir été un ancien président de la République. Pardon ? Il faut, par exemple, avoir été un ancien président de la République. Oui,

alors ça, c'est peut-être aussi une autre question. parce qu'ils en sont membres de droit, ce qui est une anomalie absolument incroyable, en sachant qu'aujourd'hui, les deux anciens présidents en vie, à savoir Nicolas Sarkozy et François Hollande, n'y siègent pas. Ils pourraient revenir, rien ne leur interdit pour le moment, mais ils n'y siègent pas. Ils ne sont pas parmi les neuf, alors ? Ils ne sont pas parmi les neuf. Non, non, ils s'ajoutent aux neufs. Juste les anciens présidents. Oui, exactement. Ils s'ajoutent aux neufs membres nommés.

Et les neufs nommés, alors ? Comment est-ce qu'ils sont

dans le Sénat et trois par l'Assemblée nationale ? Et chacun, aujourd'hui, chacune de ces personnalités, avant d'être nommée, doit passer une audition devant une commission de parlementaire depuis 2010. Mais alors, il faut vraiment voir le déroulement de ces auditions parce que, alors, c'est une heure, une heure trente d'audition, très complaisante. Généralement, on se connaît. On se connaît entre collègues puisque, ici, un ancien ministre, ici, un ancien parlementaire, un ancien président de l'Assemblée nationale, un ancien Premier ministre. Et voilà, tout ce petit monde se connaît.

On présente, en fait, les gens pour services rendus parce qu'avant même de se retrouver devant cette commission, il faut avoir été proposé. Il faut être proposé

par l'une des trois autorités. L'une des trois instances.

Et on imagine bien que le président ou le président du Sénat choisissent des gens, je ne sais pas, qui ont rendu des services. Eh bien,

c'est bien ça le problème. C'est bien ça le problème. C'est l'éthique, ce que j'appelle moi, l'éthique des autorités de nomination. Parce que, en soi, on va dire, le caractère politique des nominations n'est pas une exception. Dans le concert des pays qui ont une cour constitutionnelle ou suprême, partout, les nominations sont politiques.

Aux Etats-Unis, c'est toujours un feuilleton incroyable.

Elles sont très politiques. Elles sont même beaucoup plus politiques qu'auparavant. Ça a basculé d'ailleurs dans le milieu des années 80 aux Etats-Unis. Donc, ce n'est peut-être pas tant le problème, même si ça peut se discuter. Ça, c'est une autre question. La composition et le mode de nomination, on pourrait en reparler. Mais, en tout cas, ça ne représente pas une exception aujourd'hui. Mais ce qui est une exception, c'est le fait que nos autorités politiques décident de nommer des autorités politiques. Ce qui n'est pas le cas dans les autres cours.

on nomme toujours, alors ça peut se discuter aussi, mais on nomme toujours des personnes qui ont une très, très grande expérience dans le domaine du droit. Une formation...

Des juristes. On nomme des juristes.

On nomme des juristes. Voilà. Alors, ça peut se discuter. Mais, au moins, on va dire qu'au moins, ça ne confère pas un caractère immédiat de connivence politique. Parce que, du coup, ce que ça fait, et j'insiste, et c'est l'originalité, je pense, l'une des originalités de mon livre, c'est la conception de l'indépendance que j'y déploie. Parce que, pour moi, être indépendant, ça n'est pas simplement avoir un salaire et ne pas recevoir d'ordre des autorités que l'on contrôle. C'est aussi une indépendance de pensée vis-à-vis de ces autorités. Or, quand vous nommez quelqu'un qui a été président de l'Assemblée nationale, ministre, député, premier ministre, pendant plusieurs décennies...

Là, vous parlez de Laurent Fabius.

Par exemple. Donc, le président actuel du Conseil constitutionnel. Eh bien, pouvez-vous vous imaginer qu'il a une manière de penser qui est différente des autorités qu'il contrôle ? Or, c'est ce qu'on lui demande. S'il prétend être un contre-pouvoir, c'est-à-dire s'il prétend opposer aux autorités politiques une autre parole qu'une parole purement politique est contingente, c'est-à-dire une parole plus fondamentale, plus stable, qui est la parole constitutionnelle, eh bien, il doit nécessairement avoir appris à penser autrement.

Et ce n'est pas le cas de nos autorités politiques qui, en plus, souvent même, se retrouvent dans des situations de conflits d'intérêts qui sont proprement incroyables. Si on veut dire qu'il s'agit de justice, là, vous avez une ministre qui siège à propos d'une loi, donc il va dire si cette loi est conforme ou non à la Constitution, à propos d'une loi qu'elle a elle-même défendue et dont elle a rédigé la circulaire d'application comme ministre.

Et c'est ensuite elle qui va juger de sa constitutionnalité parmi les sages.

C'est arrivé lorsque Jacqueline Gourault, ancienne ministre, est entrée au Conseil constitutionnel en 2022. Quelques jours après, elle s'est retrouvée dans cette situation et le plus incroyable, c'est qu'elle n'a pas jugé utile de se déporter, c'est-à-dire de dire « Ah, je ne siège pas, donc vous allez juger sans moi parce que j'ai un conflit d'intérêt ». Et ça, c'est une attitude qui semble absolument normale au Conseil constitutionnel. C'est très étrange. Et en tout cas, ça n'est pas la garantie d'une bonne justice.

Alors, il y a cette question de l'influence exercée par le biais de la nomination, mais aussi et surtout via le fait que ces gens, finalement, sont les mêmes. Ceux qui jugent que ceux qui sont jugés, c'est le même groupe. Mais vous parlez aussi du fonctionnement procédural, du fait qu'il n'y a pas de travail contradictoire et que cette cour ne juge pas, finalement, comme une vraie cour de justice, comme une vraie instance judiciaire.

Eh bien oui, c'est proprement étonnant. Le défenseur de la loi et l'expert, alors plus que le défenseur, mais l'expert de la loi, celui qui va pouvoir dire les enjeux, qui va pouvoir expliquer les enjeux de la loi, c'est le gouvernement, toujours. C'est-à-dire que les membres du Conseil constitutionnel ne se font pas d'idées par eux-mêmes de ce qu'il y a dans cette loi. C'est ça qui est incroyable. Ils demandent au gouvernement de leur dire ce qu'il y a dans la loi, est-ce que ça représente, quels sont les enjeux sociétaux, constitutionnels, etc. Et ce gouvernement, enfin, et ce dialogue, pardon, se fait dans le, pas dans le plus grand secret, mais il se fait à deux.

C'est-à-dire qu'il n'y a aucune autre personne, aucune autre instance. Le Parlement ne défend pas la loi devant le Conseil constitutionnel, c'est proprement incroyable. Il n'y a aucun autre groupe qui défend la loi. Il pourrait y avoir des groupes associatifs ou de citoyens lorsque leurs intérêts spécifiques sont en jeu. Voilà, exactement. Alors, ça arrive lorsque c'est une QPC. Ça arrive, mais ça n'est pas le cas lorsque c'est un contrôle qui est dit a priori, c'est-à-dire avant que la loi entre en vigueur à partir du moment où elle a été adoptée. Donc, il y a une sorte de duo qui se fait entre le gouvernement et le Conseil constitutionnel et donc pas de véritable débat contradictoire.

Et vous parliez d'entre-soi, quand vous avez le secrétaire général du Conseil constitutionnel qui quitte ses fonctions pour devenir secrétaire général du gouvernement, en fait, il va rester au Conseil constitutionnel et il aura bien sa place parce qu'il va continuer en fait pratiquement à faire le même travail et donc, il y a le même type de pensée qui va avancer comme ça et encore une fois, sans contradiction. C'est ce qui s'est passé il y a quelques années lorsque Marc Guillaume est devenu secrétaire général du gouvernement. Oui.

D'accord. Et alors, là, dans les jours qui viennent, je crois, mi-avril, la loi retraite qui est passée sans vote à l'Assemblée nationale puisque le gouvernement a engagé sa responsabilité et les députés républicains ont été solidaires d'Elisabeth Borne. Cette loi va passer devant le Conseil. Comment ça se passe ? C'est un groupe politique à l'Assemblée qui demande au Conseil constitutionnel de statuer ou est-ce que, automatiquement, le Conseil constitutionnel examine toutes les lois qui passent ? Comment ça se fait ?

Non, il n'est pas automatiquement saisi de toutes les lois, en tout cas, de ce qu'on appelle les lois ordinaires. Autant il contrôle systématiquement les lois organiques, mais les lois ordinaires, il faut qu'ils soient saisis. Alors, pour être saisis, c'est 60 députés ou 60... Enfin, un groupe de 60 députés au moins ou de 60 sénateurs, le Premier ministre, le Président de la République et les présidents des Assemblées. Toutes ces autorités peuvent saisir le Conseil constitutionnel. Donc...

Donc ça peut se faire assez souvent, enfin, ça peut se faire assez facilement.

Ça peut se faire assez facilement. Néanmoins, on ne se rend pas toujours compte comme ça, mais on parle beaucoup de la réforme des retraites, mais depuis le Parlement, est déjà au travail et il est déjà en train d'adopter d'autres textes de loi. Donc en réalité, il n'est pas saisi de toutes les lois, d'où l'intérêt d'ailleurs de la QPC. La question prioritaire de constitutionalité,

je le rappelle, qui intervient lorsque un justiciable s'estime lésé par une loi, ce qui est une manière finalement de la modifier, mais non pas de façon législative, non pas par l'Assemblée, mais par la pratique,

finalement. Oui, en quelque sorte. Le Conseil a même la possibilité d'abroger une loi ou une disposition de la loi qui est contraire à la Constitution, alors qu'elle est déjà entrée en vigueur. Voilà, s'il a été saisi de cette QPC. Donc là, sur la réforme des retraites, il a été effectivement saisi notamment par les parlementaires qui ont présenté un argumentaire et donc là, le Conseil a commencé ces échanges dans le cadre de ce duo avec le gouvernement. Ensuite, ça ne se passe plus qu'entre deux. Ensuite, globalement, ça ne se passe plus qu'entre deux. Oui, absolument.

Alors, sauf que tout le monde a la possibilité de déposer auprès du Conseil ce qu'on appelle une contribution extérieure pour donner son avis. Alors, cette contribution, elle ne fait pas partie de la procédure. Le Conseil est libre de consulter cette contribution ou pas.

Mais qui peut la présenter ? Un groupe qui se constitue parce qu'il considère qu'il est intéressé ? Oui, n'importe qui. On pourrait imaginer que des syndicats, par exemple, présentent quelque chose, des arguments en plus de ceux posés par les 60 députés ou plus auprès du Conseil contre la loi.

Exactement. Ça se fait. Ça se fait. Mais le Conseil a toute liberté pour lire ou ne pas lire, pour prendre en compte ou ne pas prendre en compte. Et d'ailleurs, il ne cite jamais les contributions extérieures lorsqu'il rend sa décision. On ne sait jamais s'il s'est fondé sur des contributions. On ne sait jamais celle qu'il a lue, celle qu'il n'a pas lue.

Alors, vous allez voir que ça prend un tour problématique parce que, pendant très longtemps, les champions de ces contributions extérieures, ça a été des grands groupes économiques qui payaient de grands avocats d'affaires ou de grands professeurs de droit pour rédiger donc un argumentaire soit contre la loi, soit en faveur de la loi en fonction des intérêts qui étaient les leurs. Si la loi portait atteinte à leurs intérêts, évidemment, ils argumentaient en faveur de la censure. Si au contraire, la loi protégeait leurs intérêts, eh bien, ils argumentaient en faveur de la déclaration de conformité.

Le problème, c'est que, pendant longtemps, ces contributions ont été complètement secrètes en ce sens qu'on ne savait même pas que ces groupes déposaient des contributions et certains anciens membres du Conseil constitutionnel ont avoué que ces contributions, pour eux, de ces grands groupes économiques, étaient très utiles parce qu'elles les informaient sur la loi et sur la Constitution. Alors, ce qui est j'allais dire un aveu d'une légèreté coupable dans la mesure où c'est aussi avoué qu'ils ne sont pas capables par eux-mêmes de se faire une idée sur la loi et la Constitution, ce qui est vraiment complètement étrange. En même temps, quand on voit leur parcours, c'est un peu normal.

Ils n'ont pas d'expérience en la matière et ils n'essayent pas de l'acquérir, d'ailleurs, en général. C'est un peu très affirmatif ce que je raconte. Mais disons que les décisions montrent et les témoignages que l'on a montrent que ce travail n'est pas très approfondi. Alors, je cite souvent, je sais que ça a l'air un peu facile, mais c'est quand même tellement révélateur de ce qui se passe. Lorsqu'Alain Juppé a été nommé à la mairie, pardon, pas à la mairie de Bordeaux, mais justement au Conseil constitutionnel,

ancien Premier ministre,

un ancien collaborateur de la mairie de Bordeaux a déclaré à la radio je suis très content pour lui parce que désormais il aura peut-être un peu moins de travail qu'à la mairie de Bordeaux en entrant au Conseil constitutionnel. Donc, c'est dire l'estime dans laquelle on tient le travail du Conseil constitutionnel dans le milieu politique, c'est-à-dire comme un travail de rien en quelque sorte.

On a l'impression que c'est un lieu honorifique de pré-retraite au fond.

Voilà, Alain Supio dans sa préface dit c'est une maison de retraite pour des personnalités bien en cours. Oui, le livre,

je le rappelle, est préfacé par Alain Supio, professeur de droit au Collège de France.

Voilà, et je crois que c'est une excellente formule parce que de fait, c'est ce qui paraît se passer.

Alors pourtant que l'enjeu est absolument crucial et ne devrait pas du tout relever justement de la pré-retraite pour ceux qui ont affaire à tout ça. Ce que vous décriviez à l'instant avec les argumentaires présentés de façon non publique par les avocats de grands groupes financiers ou commerciaux ou privés, ça s'appelle du lobbying tout simplement ? Oui,

bien sûr. Le Conseil constitutionnel est devenu une place de lobbying très importante et ça illustre toute la potentialité de la mission qu'exerce le Conseil constitutionnel. C'est-à-dire qu'à un moment donné, les lobbies se sont rendus compte qu'il y avait un dernier acteur dans la fabrication de la loi, c'était le Conseil constitutionnel qui pouvait dire oui ou non à la loi en quelque sorte. Alors, pas au nom de n'importe quoi. Je précise quelque chose de très important, c'est que souvent quand on critique le Conseil constitutionnel, enfin jusqu'à présent dans l'espace public, c'était au nom d'une certaine rhétorique qui est celle du gouvernement des juges.

On disait il ne faut surtout pas que des personnes qui ne sont pas élues puissent juger de la loi et déclarer que la loi ne peut pas entrer en vigueur parce que c'est une atteinte au principe de la souveraineté nationale.

C'est un petit peu problématique parce que ça voudrait dire qu'il suffit d'être élu pour avoir tous les droits. Il n'y aura pas

de principe juridique supérieur. Et ça veut dire que c'est nier le principe même de la constitution et du constitutionnalisme parce que la constitution elle est faite précisément pour limiter la parole du législateur pour dire à un moment donné vous ne pouvez pas aller trop loin, on fixe des limites générales il y a le principe d'égalité il y a la liberté il y a il y a la déclaration des droits de l'homme citoyen

qui est le fondement ultime voilà

il y a le droit à l'emploi le droit à l'instruction qui sont inscrits dans le préambule de 46 et ça ça doit constituer des limites pour vous pour votre action et ça veut dire que cette mission est très importante et qu'elle doit être prise au sérieux et en fait moi si j'ai écrit ce livre c'est parce que je me suis rendu compte au regard de l'état de fonctionnement du conseil constitutionnel et bien que cette parole constitutionnelle qu'on la discute ou qu'on ne la discute pas c'est-à-dire qu'on pourrait discuter de ce qu'il y a dans la constitution mais en tout cas en tant qu'elle représente une parole plus fondamentale que la parole de la loi et bien n'est absolument pas prise au sérieux et même on est à la limite de la tromperie lorsque lorsque le conseil lui-même défend un discours en tant qu'il serait le gardien des droits et libertés un discours qui est d'ailleurs un peu trop facilement repris par la presse et par les observateurs

juristes vous parlez longuement d'une forme de collusion des universitaires avec le conseil constitutionnel au fond

collusion des juristes

eux-mêmes il y a tout un travail comme ça c'est une question je vais peut-être vous rappeler

une anecdote à ce propos parce que ça m'avait paru vraiment très étrange lorsque Jean-Louis Debré ancien président du conseil constitutionnel et lui aussi ancien ministre et président de l'assemblée nationale

et fils de celui qui a fait la constitution Michel Debré le premier premier ministre de De Gaulle

quand on parle d'entre-soirs une autre anecdote justement avant que j'arrive à celle que je voulais avancer j'ai entendu Jean-Louis Debré dans un colloque au conseil constitutionnel parce qu'effectivement les universitaires fréquentent beaucoup le conseil constitutionnel dire qu'il avait retrouvé dans les papiers de son père un témoignage de ce qu'il avait bien envisagé dès 1958 le conseil constitutionnel comme une sorte de gardien des droits et libertés alors je ne sais pas si c'est si c'était comment dire un peu un peu romancé son histoire mais en tout cas c'est c'est ce qu'il a c'est une affaire de famille c'est une affaire de famille exactement et bien alors du coup je ne sais plus du tout ce que je voulais vous dire la première anecdote oui oui oui lorsqu'il a écrit son ouvrage à la sortie du conseil constitutionnel donc en 2016 2017 je n'ai pas lu tout de suite cet ouvrage et j'ai entendu pas mal de mes collègues parler de cet ouvrage j'entendais dire des choses ici ou là et puis quelques mois plus tard je le lis et en fait je suis restée très interloquée parce que j'y trouvais et que je n'avais pas entendu chez mes collègues parce qu'il y avait des choses tout simplement incroyables lorsque par exemple Jean-Louis Debré déclare qu'en tant que président du conseil constitutionnel il déjeune régulièrement avec des patrons avec le président du MEDEF que ceux-ci lui témoignent de ce qu'ils sont plutôt très contents de la jurisprudence du conseil constitutionnel et bien c'est tout simplement renversant et il l'avoue très honnêtement alors je précise évidemment que Jean-Louis Debré ne dit pas que par ailleurs il déjeunait avec le secrétaire général de la CGT ou d'un autre syndicat de travailleurs non non non c'est bien avec les patrons qu'il déjeune il l'avoue et moi ce qui m'a interloquée c'est que je n'ai pas entendu l'un de mes collègues parler de cet aveu comme si c'était presque normal donc j'ai vraiment là à commencer peut-être ma conscience du caractère très problématique du conseil constitutionnel et du fait que les universitaires ne jouaient peut-être pas suffisamment bien leur rôle d'observateur et d'alerte en quelque sorte parce que nous avons une compétence pour savoir ce que on peut dire qu'est-ce qu'un juge à quoi à quelles conditions à quelles conditions est-on un juge à quelles conditions est-on impartial à quelles conditions rend-on la justice en l'absence de conflits d'intérêts à quelles conditions la justice est contradictoire et à toutes ces conditions le conseil ne répond pas et c'est ce que je dis dans mon livre

aux gens qui disent qu'il faudrait absolument un jour séparer le MEDEF et l'État un peu comme une blague vous donnez là un élément absolument saisissant

et oui mais ça montre aussi que le conseil constitutionnel n'est définitivement pas un contre-pouvoir mais une annexe du pouvoir je l'appelle un collaborateur du pouvoir et pas un contre-pouvoir

c'est pas rassurant donc on va peut-être terminer là-dessus en ce qui concerne l'avenir de cette entreprise de réforme des retraites comment vous voyez les choses est-ce que vous voyez un scénario probable pour les jours qui viennent les semaines qui viennent

alors je ne vois aucun scénario probable il a annoncé sa décision pour le 14 avril bien entendu tous les regards sont tournés peut-être comme ils ne l'ont jamais été vers le conseil constitutionnel donc il se sait surveiller le passé nous a montré qu'il ne rendait pas je dirais il ignore une partie de la constitution et notamment le versant social de la constitution je crois que c'est quand même assez clair sera-t-il piqué au vif par tous les débats qui ont lieu actuellement pour montrer qu'il est indépendant pour montrer qu'il est indépendant peut-être mais je tiens vraiment à dire que s'il le faisait alors ce serait une victoire pour le camp social maintenant mais pour une bonne décision et il y en a eu d'autres dans le passé quelques bonnes décisions c'est 100 autres décisions qui ne sont pas si bonnes le conseil depuis des années laisse passer toutes les atteintes aux droits et libertés individuelles et collectives mais censure scrupuleusement les atteintes qu'il considère comme excessives à la liberté d'entreprendre à la liberté contractuelle c'est-à-dire qu'il limite ça va toujours dans le même sens

un sens idéologique néolibéral

exactement et ça se renforce depuis plusieurs années même cette ignorance du versant social de la constitution se renforce à mesure que justement les gouvernants détricotent l'état social et bien le conseil avalise ce détricotage et donc on serait bien content si le conseil censurait complètement je dis bien complètement la loi portant réforme des retraites mais il ne faudrait pas considérer pour autant que le conseil pour l'avenir est une bonne institution et est un contre-pouvoir

ce ne serait pas pour autant une garantie parce que ça ne changerait pas le fonctionnement structurel si problématique comme vous le montrez dans ce livre donc au titre absolument sans ambiguïté la constitution maltraitée anatomie du conseil constitutionnel c'est aux excellentes éditions indépendantes Amsterdam avec une préface d'Alain Suppiau merci beaucoup Laureline Fontaine d'être venu nous parler du livre et de la situation actuelle

et bien merci beaucoup à vous