Le Conseil constitutionnel est-il une institution trop politique ?

La présidence du Conseil constitutionnel, Richard Ferrand, sera reçu demain devant l'Assemblée nationale, puis devant le Sénat. Cette candidature critiquée soulève de nouveau la question de la politisation de cette instance. Alors le Conseil constitutionnel est-il trop politique ? Est-il fondamentalement un contre-pouvoir ? Faut-il le réformer pour en discuter, pour en débattre même ce soir ? Deux invités, Laureline Fontaine, bonsoir. Bonsoir. Et merci d'avoir bravé les transports en commun. Vous êtes juriste, professeur de droit public et constitutionnel au département d'études européennes de l'université Paris 3, Sorbonne Nouvelle.

Vous avez fait paraître en janvier dernier la Constitution au XXIe siècle, histoire d'un fétiche social. Et en 2023, autre ouvrage intitulé La Constitution maltraitée, anatomie du Conseil constitutionnel. Les deux ouvrages sont parus aux éditions Amsterdam. Face à vous, Anne-Charlène Bézina, bonsoir. Bonsoir. Vous êtes constitutionnaliste, maîtresse de conférences en droit public à l'université de Rouen et à Sciences Po. Vous avez publié en octobre dernier cette Constitution qui nous protège aux éditions XO. Merci à toutes les deux d'être présentes ce soir dans Question du Soir.

Je n'approuve pas la dérive qui consiste à systématiquement nommer des politiques au Conseil constitutionnel. Voilà. Le Conseil constitutionnel n'est pas une maison de retraite de la vie politique. Et le Conseil constitutionnel se doit d'avoir au moins une apparence de neutralité. On a un ami proche du Président de la République qui n'a pas forcément la compétence requise. Je pense qu'il faut réformer profondément le Conseil constitutionnel, le mode de nomination. Il faut en faire une cour constitutionnelle, qu'il y ait des gens qui aient une carrière politique peut-être. Il faut aussi de l'expertise juridique, mais il faut de la neutralité.

La voix de Marine Le Pen, d'abord députée du Pas-de-Calais, présidente du Rassemblement national. Celle d'Éric Quérouche, ensuite sénateur PS des Landes. Les deux s'exprimaient le 11 février dernier. Anne-Charlène Bézina, on le dit, on le rappelle, le Président de la République a proposé la nomination de Richard Ferrand en tant que Président du Conseil constitutionnel. Comment est-ce que vous approchez, vous analysez vous-même cette idée de nommer un proche du chef de l'État au poste de président du Conseil constitutionnel ?

Alors, il y a trois éléments saillants dans cette nomination. La première, c'est que c'est une nomination politique, puisque c'est un proche politique du Président de la République. La deuxième, c'est cette question de l'entourage. On voit bien que Richard Ferrand était un marcheur de la première heure, qu'il y a de l'ordre de l'affinité idéologique et personnelle avec le Président. Et puis, troisième élément, on a beaucoup parlé de sa formation juridique, l'idée qu'en tout cas, ça n'est pas un juriste de formation au départ, même si, bon, ensuite, on nous dit, faire la loi, c'est quelque chose, mais voilà, on approche les choses de manière politique.

Ces trois caractéristiques-là, en réalité, elles ne rompent pas complètement avec l'histoire du Conseil constitutionnel. C'est-à-dire que les présidents de la République ont majoritairement eu cette tentation de nommer des politiques proches d'eux, sans nécessairement une très solide expérience juridique. Néanmoins, ça ne légitime pas nécessairement le fait que ça soit le cas. Cette tradition, ça fait longtemps qu'il faudrait la rompre pour donner ses lettres de noblesse au Conseil constitutionnel.

Mais je crois aussi qu'il faut se concentrer sur cette nomination à l'instant T, à ce moment où nous avons une majorité à l'Assemblée nationale qui est particulièrement fracturée, où, de ce fait, on a tendance à se défausser sur le Conseil constitutionnel et à laisser sciemment passer des inconstitutionnalités pour que la responsabilité politique soit endossée par le juge en fin de course. Donc, tous ces éléments-là, ils sont présents. Le président de la République en est conscient. Laurent Fabius l'en a alerté, d'ailleurs, l'année dernière dans ses voeux. Donc, est-ce que c'est vraiment le bon moment pour perpétrer une tradition qui, finalement, entache d'illégitimité l'instance ?

Laureline Fontaine, est-ce que vous êtes d'accord avec le début, j'allais dire, de cette analyse ? A savoir, il n'y a pas de rupture dans l'idée de nommer Richard Ferrand. Richard Ferrand, on le rappelle, qui a été également ancien député, ancien président de l'Assemblée nationale et ancien ministre.

Oui, vous mettiez un extrait dans les propos de Marine Le Pen au début de cette émission qui parle de dérive. Mais il n'y a pas de dérive, en fait. Il y a une parfaite continuité. Mais depuis 1959, tous les présidents du Conseil constitutionnel étaient, en général, des amis proches, intimes, fidèles du chef de l'État qui les avait nommés. Donc, en effet, je suis d'accord, il y a vraiment une parfaite continuité à ce propos.

Et dès 1959, il y avait un grand juriste qui s'appelle Charles Eisenman, qui était le spécialiste de la justice constitutionnelle en France, avant même qu'elle ne soit introduite, au moins dans l'idée en France, qui disait qu'il manque à ces premières personnalités nommées au Conseil, en 1959, l'esprit d'indépendance nécessaire à l'exercice de leur fonction. Donc, de ce point de vue, en effet, il n'y a pas de rupture, parfaite continuité.

Et la seule chose qu'on pourrait dire, quand même, c'est qu'il y a eu, à un moment donné, une tendance, alors qu'il n'a pas forcément été très salutaire, en tout cas, dont les bienfaits ne sont pas avérés, mais une tendance à nommer un peu plus de personnalités issues du monde, notamment universitaire. On peut dire que cette tradition, qui a été, à un moment donné, entamée dans les années 80, est quasiment terminée, puisqu'on nomme plus maintenant que des politiques.

Alors, en ce sens-là, on pourrait parler d'un renforcement, comme si, justement, le politique voyait bien que la justice constitutionnelle pouvait lui échapper, et qu'il était bien temps qu'on y mette fin, et donc on ne nomme plus que des politiques.

Vous avez évoqué la notion d'indépendance. Je voudrais, à ce sujet, vous faire entendre la voix de Laurent Fabius, l'actuel président du Conseil constitutionnel. Il aborde, lui aussi, cette notion de front.

Mon prédécesaire et ami Robert Badinter donnait une assez jolie définition de ce que c'est que l'indépendance, que vous ne trouverez pas dans les manuels de droit. Il disait, qu'est-ce que c'est qu'un homme ou une femme indépendante ? C'est quelqu'un qui n'a rien à redouter et rien à espérer. Je trouve que la définition est assez juste. Donc, nous sommes des juristes, on est là pour ça, et compte tenu, en général, de notre âge et de notre parcours, nous n'avons rien à redouter, rien à espérer. Donc, nous devons être impartiaux et dire le droit.

Après, pour ce qui concerne la politique, il y a des personnalités qui ont été élues pour ça, qui font leur travail, mais nous, nous n'avons pas à entrer là-dedans.

C'était sur Public Sénat, Anne-Charlène Bézina, est-ce que Richard Ferrand n'a rien à redouter, rien à espérer ? Il faudra aussi, à un moment dans cette discussion, aborder l'affaire des mutuelles de Bretagne.

Alors moi, je rejoins partiellement ce qui a été dit par Laurent Fabius. C'est-à-dire que je crois qu'il y a deux choses à voir. D'abord, c'est ce que la réalité de l'institution va ensuite faire peser sur les membres nommés. Et il y a, en quelque sorte, un poids de l'institution qui fait que, ce n'est pas de l'angélisme que de considérer cela, qu'au fond, quand on veut maximiser le pouvoir d'une institution qu'on préside, on va lui souhaiter le plus d'indépendance possible. Et je cite le même Robert Badinter qui disait, « Une fois qu'on est nommé, on doit un devoir d'ingratitude envers son autorité de nomination ».

Donc, on peut espérer que la patine de l'institution, c'est Dominique Schnapper qui, justement, dans son ouvrage d'une sociologue au Conseil constitutionnel, disait « Le réflexe du rendu de la justice vient ensuite avec une indépendance qu'on peut souhaiter, en tout cas, être intègre dans le maniement de la justice ». Mais, tout de même, ce qui reste, c'est les apparences.

Et je ne dis pas le terme d'apparence de manière à affaiblir cet argument-là, parce que la Cour européenne des droits de l'homme elle-même estime que l'indépendance du juge naît d'une théorie des apparences qu'elle a elle-même forgée en prenant un standard anglo-américain, et qui consiste à dire qu'on doit voir, dans le rendu de la justice, la confiance qu'on peut lui faire.

Et donc, même si, au fond, il n'y a rien à espérer, rien à redouter, je ne suis pas sûre qu'à l'heure actuelle, Richard Ferrand ait des cadeaux à faire à Emmanuel Macron, et que, quand bien même il en ait envie, le système juridictionnel tel qu'il fonctionne au sein de l'institution, les services juridiques, le secrétaire général, les autres membres, rappelons que la décision doit être rédigée à l'unanimité des voix. Donc, tout cela ne lui permettra pas nécessairement de faire ses cadeaux politiques, mais l'interprétation que l'opinion et les oppositions pourront en avoir sera elle-même faussée par la qualité de l'homme.

Et c'est ça qui est gênant, c'est que, quand bien même, au fond, il peut y avoir des garanties, au moins, en la forme, il n'y en aura pas.

Lauréline Fontaine, on a vu des hommes qui se transformaient au moment de prendre la tête des institutions, on a vu des fonctions, justement, qui transformaient les hommes. Est-ce que, là aussi, c'est ce qu'il faut espérer, si Richard Ferrand prenait la tête du Conseil constitutionnel ?

Alors, je vais être extrêmement claire dans ma réponse. Soyez très claire. Je n'attends absolument rien du Conseil constitutionnel, et encore moins de celui qui sera nouvellement composé à partir de début mars. Jusqu'à présent, indépendamment des qualités personnelles des uns et des autres, en fait, ce qui pose fondamentalement problème, c'est la question de leur sensibilité. Et non pas, je ne parle pas d'orientation politique, mais je parle de sensibilité à la chose politique.

De leur philosophie politique, même ?

Simplement l'idée que faire de la politique, pour eux, pour la plupart des membres qui sont nommés, c'est une sorte de seconde nature. C'est-à-dire qu'ils font ça tous depuis plusieurs décennies, en général, et donc ils sont sensibles à l'action politique, et non pas à la limite posée à l'action politique. Or, le rôle d'un juge, et c'est pour ça que, normalement, un juge, dans la tradition juridique de la plupart des pays, aujourd'hui, occidentaux, mais même ailleurs, c'est celle d'être la figure du tiers, c'est-à-dire celui qui est différent de ceux qu'ils jugent. Or, là, on nomme les mêmes que ceux qui sont jugés, c'est-à-dire que le contrôleur est le même que le contrôlé.

Et ça pose forcément un problème, et on comprend pourquoi cette figure du juge tiers s'est imposée dans les esprits, parce qu'on sait très bien que quand ce sont les mêmes personnes qui se jugent entre elles, et bien forcément, on n'a pas du tout le même type de justice. Donc la question de l'indépendance, ça n'est pas seulement une question de statut, ça ne se décrète pas. On ne devient pas indépendant du jour au lendemain parce que votre statut l'a décidé. Vous êtes, par définition ou non, indépendant vis-à-vis de ce que vous jugez.

Quand on nomme un ancien président de l'Assemblée nationale, un proche du président de la République, qui sera accompagné et qui accompagnera des anciens ministres, des anciens parlementaires, ou des personnalités qui ont parti lié avec l'exercice du pouvoir, Véronique Malbec, qui était directrice de cabinet du ministre de la Justice, François Seners, qui était directeur de cabinet du président du Sénat, et bien forcément, on est dans un entre-soi qui ne permet pas que se déploie l'idée véritable d'une justice constitutionnelle, c'est-à-dire d'un tiers qui vient dire, voilà, quelles sont les limites qui ont été posées à l'exercice du pouvoir par le pacte fondamental, qui est la Constitution, parce que sinon, ce pacte-là ne sert absolument à rien.

Anne-Charlène Bézina, est-ce que vous êtes d'accord qu'il y a peut-être une contradiction dans la nature même de ces parcours, dans la trajectoire de ces personnalités politiques que l'on nomme dans des instances constitutionnelles et qui, de ce fait, ont vocation à devenir des juges ?

Oui, je le reçois, il y a eu l'égard à ce qu'on a dit, de cette identité, finalement, du personnel et de la culture. Néanmoins, je vais être un peu plus nuancée, notamment parce que je crois profondément au poids de l'institution sur l'homme et notamment à la fin de ce réflexe politique à partir du moment où vous êtes dans la justice constitutionnelle. Pourquoi je crois cela ? Notamment par rapport au fait que beaucoup d'autres cours constitutionnels, en réalité, ne sont pas composés comme des juges ordinaires.

Il y a, à mon sens, une forme de caractère exorbitant de la justice constitutionnelle dans beaucoup de systèmes de justice concentrée, c'est-à-dire dans beaucoup de systèmes européens, où précisément, on ne vient pas d'une école nationale de la magistrature et ce serait à peu près la même chose qu'on pourrait répliquer aussi aux conseillers d'État ou aux conseillers des comptes qui, eux-mêmes, viennent de l'école nationale d'administration qui ne s'appelle plus comme ça aujourd'hui. Mais je ne sais pas si, véritablement, la sociologie des hommes et de leur école de formation va les amener ensuite à perdre complètement leur indépendance et leur qualité d'extérieur à la décision rendue.

Je me permets de vous couper, mais sur la Cour des comptes, ce ne sont pas des personnes qui rendent la justice, même s'ils ont le statut de magistrat. De magistrat, financier, c'est sûr que si.

Ah bah si, juger les comptables, c'est quand même une fonction juridictionnelle.

C'est surtout l'évaluation, on sait très bien que les... Ah non, non, non, non.

La Cour des comptes a aussi une fonction de juge des comptables. Alors, elle a trois fonctions. Elle a la fonction d'audit, la fonction de conseil et la fonction de juge. Mais donc, il y a évidemment une fonction de juge au sein de la Cour des comptes. Il y a même un parquet. Donc, moi, je ne suis pas aussi sensible à cet argument-là et notamment parce que je trouve toujours heureux de rappeler à ceux qui nous écoutent que le Conseil constitutionnel, ce ne sont pas que les juges constitutionnels. Alors certes, ce sont eux qui forgent la décision, mais ils sont conseillers, ils sont orientés, notamment par un secrétaire général, par des services juridiques.

Alors là, on pourrait aussi se poser la question de savoir si c'est vraiment légitime que ce soit des services qui dirigent le juridique de l'institution. Mais ça permet au moins de savoir que le niveau d'information et le niveau d'orientation juridique est complet et peut-être même, à mon sens, bien plus que dans certaines assemblées parlementaires où on travaille les choses avec un primat du politique par rapport au juridique. Donc ça, c'est important.

On va revenir dans le détail de cette sociologie administrative que vous avez étudiée, examinée l'une et l'autre. Mais avant cela, L'Auréline Fontaine, est-ce qu'aujourd'hui, il vous semble que le Conseil constitutionnel est un contre-pouvoir, représente un contre-pouvoir dans le champ, dans le cadre de la Vème République ?

Évidemment non. Je considère que le Conseil constitutionnel est une annexe du pouvoir politique. Son rôle, j'entends, ce qu'il fait véritablement depuis déjà de nombreuses années, c'est de conforter les politiques gouvernementales et législatives. Et à cet égard, l'analogie qui a été faite avec le Conseil d'État et la Cour des comptes est de toute façon judicieuse parce que le problème est comparable, en effet, pour le Conseil. D'ailleurs, en écoutant Anne-Charlène, je me disais qu'il y avait quelque chose d'assez intéressant.

C'est que si on regarde plusieurs grandes juridictions comme ça, on désigne le Conseil d'État comme les sages du Palais-Royal, ceux de la Cour des comptes comme les sages de la rue Cambon, ceux du Conseil comme les sages de la rue Montpensier, mais on n'a pas cette expression-là s'agissant de la Cour de cassation. Et je me disais que c'est intéressant, alors que c'est peut-être la seule véritable juridiction qui existe en France. Finalement, parler de sages, c'est comme si on avait besoin de mettre une étiquette sur quelque chose qui était un petit peu ou un petit pansement sur quelque chose qui était mal en point. Donc non, ça n'est pas un contre-pouvoir.

Il n'y a pas d'indépendance organique, véritable entre le Conseil constitutionnel et le gouvernement, ne serait-ce que parce qu'Anomalie, c'est le gouvernement qui vient expliquer la loi au Conseil constitutionnel avec ses propres termes et il vient lui expliquer d'ailleurs justement en toute connivence parce qu'on se comprend, on est politique. Donc il lui parle politique en même temps qu'il lui parle un peu droit aussi. Disons que le secrétariat général du gouvernement lui parle un peu droit. La réalité, c'est que la plupart des membres du Conseil constitutionnel n'y connaissent rien au droit.

On en parlera peut-être, je précise que je ne suis pas du tout pour une cour exclusivement composée de juristes, ce n'est absolument pas du tout ce que je défends. Mais au-delà même du droit, en fait, ce que je peux regretter au Conseil constitutionnel, c'est l'inintérêt absolu des membres qui ont été nommés pour la chose constitutionnelle avant d'y être nommés. Même Alain Juppé confessait lorsqu'il a été auditionné que ses cours de droit constitutionnel dataient d'il y a 35 ans, 40 ans à l'ENA et que bon, on pouvait invoquer pour cela un droit à l'oubli et ce qui est incroyable, c'est que non seulement ça le faisait rire, mais ça faisait rire aussi les parlementaires.

Alors moi, je trouve que ce n'est pas très drôle en fait.

On abordera le sujet, bien sûr, des critères et des compétences, mais avant cela, Anne-Charlène Bézina, est-ce que pour vous, est-ce que vous êtes d'accord avec cette idée selon laquelle, dans le fond, le Conseil constitutionnel n'est absolument pas un contre-pouvoir ?

Non, là, je veux vraiment en faux, même si je rejoins ce qui a été dit sur le fait qu'il n'y a pas de lobby des professeurs de droit constitutionnel pour rassurer Alain Juppé qui a fait une sortie assez remarquée la semaine dernière là-dessus. On souhaite évidemment l'indépendance et l'impartialité de l'institution, pas la représentation corporatiste. Non, pour moi, il a un rôle très important de contre-pouvoir. Je cite souvent à mes étudiants des décisions comme le RIP de l'année dernière sur le droit à l'immigration où précisément le Conseil constitutionnel rappelle les droits fondamentaux qui sont ceux du préambule de 46 en termes d'immigration.

Je crois aussi qu'on peut en citer beaucoup la rétention de sûreté qui est conditionnée alors que pour le coup c'est une attente de l'opinion, c'est une attente de la majorité, même l'opposition ne sait plus trouver d'argument constitutionnel à ça. L'objectif de protection de l'environnement qui doit primer sur toutes les autres politiques publiques. Là encore, c'est le Conseil constitutionnel qui dégage de la charte de l'environnement. Je n'ai pas toujours l'encentiment que ce soit forcément une chambre qui aille dans le sens du vent en réalité.

Bien au contraire, elle a parfois, alors peut-être par rapport à une interprétation de la Constitution et ça, ça évidemment dans le jeu de l'interprétation mais ça sera pareil pour un juge judiciaire pour Saint-Louis auparavant. Le jeu de l'interprétation amène évidemment de l'inconnu mais je ne suis pas sûre que ce soit nécessairement eu égard à une situation de dépendance politique pour faire plaisir à un politique que le Conseil constitutionnel se décide. J'ai le sentiment en effet à lire les décisions que beaucoup d'entre elles ne vont pas forcément dans le sens de ce qui est attendu.

Et par ailleurs, Laureline Fondaine, si je reviens moi-même sur ma propre question, est-ce que c'est le but, la raison d'être même du Conseil constitutionnel que d'être un contre-pouvoir ? Est-ce que c'est sa fonction ?

Aujourd'hui, il prétend que ça l'est. Lorsqu'on écoute et on lit les discours notamment de son dernier président Laurent Fabius à propos du rôle exercé par le Conseil constitutionnel, on lit en effet que le Conseil est un rempart contre les atteintes portées aux droits et aux libertés, sous-entendu par le législateur et le gouvernement. C'est une boussole, etc. Donc, il se présente comme un organe composé effectivement de juristes et je l'ai entendu tout à l'heure, vous l'avez cité, il se qualifie lui-même de juristes, ce qui est un peu un peu incomble, mais donc composé de juristes, indépendants, impartiaux, etc.

Je rappelle qu'Alain Juppé, quand il a été nommé au Conseil, il était membre du gouvernement, comme Jacqueline Gourault il y a trois ans. Donc, il se présente de cette manière-là, donc c'est évidemment comme ça qu'on doit le juger. S'il ne se présentait pas comme ça, on aurait beau jeu de dire, bon bah oui, vous dites que c'est pas un contre-pouvoir, mais c'est pas fait pour ça. Sauf que lui, il se présente de cette manière-là, donc c'est bien pour ça que moi je me suis intéressée à la question de manière plus approfondie. Je voudrais quand même dire quelque chose, c'est que le Conseil constitutionnel rend une centaine de décisions par an. C'est beaucoup.

Notre habitude, c'est souvent de nous intéresser aux décisions où il y a des censures. Ce qui fait que souvent on ne regarde pas là où il y a des décisions qui ne sont pas des censures, c'est-à-dire la plupart des décisions. Et c'est très intéressant de voir les décisions où il n'y a pas de censures et quand il y a des censures, de voir aussi quelle est la portée véritable de ces censures. Et si on fait le bilan de sa jurisprudence, alors moi je peux être d'accord pour dire qu'aucun des conseillers ne se sent la mission de faire plaisir au pouvoir, évidemment. Mais encore une fois, ce n'est pas ça la question. La question c'est qu'est-ce qu'ils regardent et à quoi sont-ils sensibles ?

Et ils sont sensibles, encore une fois, à l'activité politique et à l'action politique.

Et c'est ça qui... Qu'est-ce que ça veut dire ça concrètement ? Même dans la nature des décisions qui sont prises ?

Eh bien ça veut dire qu'on n'est pas touché par l'idée et par l'esprit de la limite qui est posée dans la Constitution, qui est dans la philosophie constitutionnaliste. Je vais faire un parallèle un peu cavalier, mais quand on observe aujourd'hui l'ensemble des politiques, par exemple des parlementaires et des membres du gouvernement, on va compter franchement sur les doigts d'une main ceux qui connaissent vraiment la Constitution et le texte constitutionnel. Ils l'ignorent la plupart du temps, ils ne vivent pas avec, ils le découvrent la plupart du temps lorsque un petit obstacle se présente. Et donc ce sont ces personnalités-là que l'on nomme au Conseil constitutionnel.

C'est vraiment, je pense que c'est très important parce que justement, ils n'ont pas été acquis à l'idée que le pouvoir souffrait de limites véritables qui avaient un fondement à la fois philosophique, juridique, économique, parce que c'est tout ça qu'il y a dans la Constitution. Et au contraire, ils sont animés par l'idée qu'il faut pouvoir agir. Et c'est intéressant de voir, on peut citer l'exemple des retraites, mais aussi l'exemple de la loi immigration, que parfois et même souvent, en fait, l'argumentaire présenté par le gouvernement est celui qui est repris dans la décision du Conseil constitutionnel.

Alors ça, quand on commence à voir ça, on se rend compte que la plupart des décisions peuvent s'expliquer de cette manière-là.

Anne-Charlène Bézine a une réaction parce que vous semblez, j'allais dire, corporellement en désaccord. Et puis après, on abordera la question des critères et des compétences.

Alors c'est vrai que sur la décision des retraites, oui, vraiment, je m'inscris en désaccord sur la notion de reprise de l'argumentaire du secrétaire général du gouvernement parce que c'est vrai que j'ai publié un commentaire de cette décision. Et vraiment, le Conseil constitutionnel reprend un dispositif, une motivation de la décision qui lui est complètement propre.

Et justement, moi, je n'ai pas tellement le sentiment qu'il aille dans le sens de quelque chose d'autre que la voix du texte parce qu'au fond, on a essayé quand même de faire dire au Conseil constitutionnel que l'objectif de clarté et de sincérité des débats parlementaires devait consister à empêcher le gouvernement d'utiliser les ressorts du texte constitutionnel. Malheureusement, pour les droits du Parlement, rien n'est inscrit dans la Constitution quant à un panachage de l'article 44 ou de l'article 49. Évidemment, les droits constitutionnels de la procédure parlementaire peuvent être utilisés à l'envie par le gouvernement, même si on peut en ressentir justement une sensibilité.

Donc moi, j'ai le sentiment que le Conseil constitutionnel est prudent. Et je reprends la phrase d'un de ses anciens secrétaires généraux qui disait précisément qu'on est attentif à la réception qu'on va avoir de nos décisions pas tant par rapport au fait de faire plaisir ou de ne pas faire plaisir, mais par rapport à la surmotivation. C'est-à-dire qu'on essaye de nous-mêmes ne plus nous convaincre de ce qui nous convainc pour trouver un raisonnement qui soit suffisamment impartial. Donc moi, je ne retrouve pas en tout cas systématiquement dans les décisions cette idée de la sensibilité aux politiques. Je crois que la limite elle fait partie de la Constitution.

Je crois que le travail des services du Conseil constitutionnel consiste à influencer juridiquement justement la sensibilité des membres. Donc j'ai le sentiment de le retrouver dans la lecture.

Laureline Fontaine, est-ce qu'il existe aujourd'hui des critères pour devenir un sage, pour devenir l'un des neuf membres du Conseil constitutionnel ou dans le fond, cela est pur, c'est à la discrétion du président de la République, du président du Sénat et du président de l'Assemblée nationale puisque ce sont les trois personnalités qui nomment par tiers tous les trois ans les neuf juges du Conseil constitutionnel ?

La réalité, c'est que juridiquement, il n'y a pas de critères bien sûr.

Et dans la coutume alors si je puis dire.

Et dans la coutume, le critère, de toute évidence, commence à s'imposer, c'est-à-dire être un politique, appartenir au personnel politique. Je pense que c'est assez évident en regard de toutes les dernières nominations.

Quel est l'équilibre aujourd'hui pour qu'on mesure ce que vous êtes en train de dire ? L'équilibre dans la composition contemporaine du Conseil constitutionnel, la répartition entre responsables politiques et juristes ou anciens juristes ?

Alors avant les nominations qui ont lieu en ce moment, nous avons donc deux anciens premiers ministres, deux anciens ministres, deux anciens parlementaires, l'ancienne directrice de cabinet du ministre de la Justice, l'ancien directeur de cabinet du président du Sénat et une ancienne secrétaire générale de l'Assemblée nationale.

Bravo car vous l'avez fait son note.

Oui. Bon, mais je voudrais quand même juste dire une toute petite chose sur la question de l'interprétation du Conseil constitutionnel, de la Constitution, parce que ça me semble extrêmement important. en fait, il me semble que ce type de discours nous condamne à l'impuissance vis-à-vis de ce qui se passe ou de ce qui se passera à l'avenir en matière constitutionnelle. Et c'est pour ça que je ne porte pas ce discours de la Constitution ressource.

La Constitution, ça n'est pas une ressource dans laquelle on puise indéfiniment et sans limite en disant que finalement, et c'est ce qu'on voit depuis la dissolution, on voit des constitutionnalistes partout sur les plateaux et qu'est-ce qu'il se passe ? Pas grand chose, c'est-à-dire que les politiques font toujours et de plus en plus ce qu'ils veulent avec le texte constitutionnel. Pourquoi ? Parce que les constitutionnalistes disent tout et son contraire et font croire que finalement, eh bien, on peut faire du texte quelque chose de complètement malléable.

Alors, c'est peut-être la problématique de ce que la Constitution, c'est un texte et que peut-être, en quelque sorte, le verre est dans le fruit, c'est-à-dire que peut-être on ne peut pas faire autrement, mais la question, c'est de savoir si on accompagne cette caractéristique-là ou si on essaye de faire autre chose. Parce qu'il m'avait semblé, parce que je prends mon objet constitution et le constitutionnalisme au sérieux, c'est-à-dire que c'est une idée au départ qui est présentée comme l'idée fondamentale pour que le pouvoir ne soit pas tenté d'abuser de son pouvoir. Et pour qu'il ne soit pas tenté d'abuser de son pouvoir, on lui pose des limites.

Sauf que si à la fin, on dit la constitution en fait c'est une ressource et que tout ce qui n'est pas explicitement interdit, parce que c'est quand même ça la perversité du raisonnement, tout ce qui n'est pas explicitement interdit est permis. Alors dans ce cas-là, effectivement, comme je l'ai dit une fois dans un texte il y a une dizaine d'années, la constitution n'a pas prévu l'arrivée des extraterrestres sur Terre et donc tout est possible.

Il faut entrer Anne-Charlène Bézina à ce moment de la conversation dans le dur du travail du Conseil constitutionnel. Comment travaillent ces sages ? Par qui sont-ils accompagnés ? Par quels services ? Par quelles compétences aussi qui les entourent ?

Alors, le Conseil constitutionnel est composé des neuf juges dont on a parlé sous l'ascendance d'un président mais qui est essentiellement en tout cas animé de l'intérieur pour les travaux juridiques par un secrétaire général, secrétaire général qui est généralement choisi dans les anciens membres du Conseil d'État qui est en tout cas un haut fonctionnaire, assisté d'un service juridique qui est composé d'environ trois membres qui eux-mêmes sont des magistrats ou des fonctionnaires en détachement et d'un service de la documentation. Alors, évidemment, une myriade de services ensuite web, relations avec la presse, etc.

Mais ceux qui vont travailler sur le rendu de la décision, c'est ceux-là qui ensuite travaillent en cheville avec un membre, un des neuf membres qui est rapporteur de la décision et ce membre rapporteur est celui qui va souvent influencer les huit autres en disant voilà, j'ai travaillé cette décision pendant généralement un mois, alors on sous-estime ça mais le Conseil constitutionnel travaille très souvent en pré-contentieux, c'est-à-dire que dès lors qu'il voit arriver une loi qui est un peu inflammable au Parlement, on va commencer à étudier sur les documents parlementaires ce qui se passe et donc c'est souvent le membre le plus averti qui va emporter la décision des autres en leur donnant, les tenant et aboutissant.

Les services préparent souvent différents types de motivations avec, on va dire, un peu comme on instruit à charge et à décharge au sein de la constitutionnalité. Alors je vais me permettre de faire aussi une petite incise sur l'interprétation de la constitution et sur les constitutionnalistes en plateau. Alors moi je vais être vraiment dans le point de vue inverse où j'estime qu'il n'y en a pas assez étant donné que je crois...

Vous êtes pour venir plus souvent vous ?

En gros, moi j'adore venir bien sûr, vous pouvez nous inviter à mon avis avec plaisir parler du conseil mais c'est surtout que je crois justement qu'il est important dans ces périodes où la constitution est à l'honneur au niveau des politiques qui justement laissent entendre que d'un bord à l'autre de l'échiquier politique la constitution pourrait être diversement interprétée. Je crois que c'est important de les ramener au texte et de leur dire l'épure de ce qu'est sa philosophie et de ce pourquoi on la construit.

se replonger dans les travaux préparatoires de l'article 47 de la constitution sur la loi de finances justement spéciale qui a été votée à la fin du mois de décembre ça a quand même permis de préciser à l'ensemble des membres du corps politique qu'on ne pouvait pas amender une loi de finances spéciale. Donc un constitutionnaliste doit à mon avis faire passer cette voie de la limite et c'est vrai que l'interprétation politique qui en est faite est aujourd'hui de plus en plus dans le rôle ce pourquoi il faut renforcer le conseil parce qu'on a cette tendance maintenant à utiliser la constitution dans le débat politique comme quelque chose de malléable et ça ne l'est vraiment pas.

Laureline Fontaine je reviens à l'instance au conseil constitutionnel même est-ce que sa légitimité aujourd'hui vous semble affaiblie voire effritée ne serait-ce parce que on parle régulièrement de gouvernement des juges et ne serait-ce qu'aussi parce que c'est difficile de faire comprendre qu'une loi votée à la majorité peut être en partie censurée par une instance ?

Oui alors ça c'est une c'est vraiment un sujet très important la problématique du gouvernement des juges en fait en tout cas la rhétorique du gouvernement des juges pour moi elle a un effet très important qui est précisément de demander constamment au juge d'en faire encore moins que ce qu'il fait à l'égard des politiques et en ce sens pour moi cette rhétorique là n'est pas l'opposé de ceux qui qui en fait ne crient pas au gouvernement des juges mais qui font tout pour neutraliser la justice constitutionnelle par exemple en nommant Richard Ferrand comme président du conseil constitutionnel donc pour moi en fait c'est exactement la même chose l'idée c'est d'étouffer le plus possible la justice constitutionnelle et c'est exactement l'idée inverse que je pourrais défendre qui est de dire au contraire il serait temps que le conseil constitutionnel soit un véritable juge le problème c'est qu'elle est en effet vu des circonstances sa légitimité pour juger et c'est là qu'il faudrait tout refaire parce qu'en fait le conseil constitutionnel est aujourd'hui une institution proprement indéfendable il y a des problèmes structurels de partialité et de conflit d'intérêt il y a même une affaire en ce moment sur l'indépendance et l'impartialité qui est en cours devant un comité onusien à propos du conseil constitutionnel il faut citer

quelques conflits d'intérêt pour illustrer ce que vous ce que vous dites là

et bien écoutez par exemple alors hier j'ai été au téléphone avec un de vos confrères d'un grand quotidien d'information qui justement posait des questions sur le rapport par exemple sur le fait que Véronique Malbec est siégée dans la décision sur la loi immigration alors qu'elle est mariée avec le directeur de la police nationale qui est en partie l'inspirateur des mesures qui ont été prises à ce moment là on peut citer la QPC de la question prioritaire

de constitutionnalité

posée par François Fillon et Nicolas Sarkozy qui va être jugée par un ensemble de personnes qui connaissent tous François Fillon et Nicolas Sarkozy Nicolas Sarkozy on peut citer Laurent Fabius qui siège dans la délibération sur la loi El Khomri alors qu'il a voté le principe de la loi lorsque il était au gouvernement et au conseil des ministres qui a délibéré sur ce projet de loi et des situations comme ça et alors il y a Jacqueline Gouraud effectivement et Jacques Mézard qui font l'objet de contentieux devant les Nations Unies enfin pas eux mais le conseil constitutionnel à l'occasion de cette décision là qui ont parti lié avec la loi Elan et qui ont délibéré sur la loi Elan et en fait ce genre de situation se répète absolument tout le temps je pourrais citer beaucoup d'autres choses qui affectent le problème de la légitimité du conseil

Anne-Charlène Bézina pour vous c'est du grain à mou justement pour la rhétorique pour le discours du gouvernement des juges qui accuse encore une fois le conseil constitutionnel d'être une instance à ou non démocratique

oui je pense que le gouvernement des juges est un problème étant donné qu'il oblige les juges au moment de la motivation de la décision à avoir cet argument en tête soit pour le renforcer soit pour l'affaiblir mais de ce fait on ne rend plus la justice vous dites qu'il existe je dis qu'il existe dans le débat public bien sûr et dans l'opposition le gouvernement des juges à chaque décision défavorable à une majorité on l'entend et on les réentendra à partir du moment où ce système de justice constitutionnelle a priori est nécessairement sous le feu de la joute politique ça intervient 15 jours après que la loi ait été votée la question de l'impartialité et de l'indépendance elle est cruciale et elle est cruelle parce qu'aujourd'hui heureusement d'ailleurs que le règlement intérieur de l'institution existe il existe des procédures de déport il existe des procédures de récusation donc on peut dire je ne veux pas que ma QPC soit jugée par tel juge les juges eux-mêmes devraient être obligés à mon sens de se déporter donc je crois que la légitimité de l'institution passe par un renforcement de ces procédures-là et je rajoute un problème c'est que si justement on accentue ce que je souhaite la procédure de déport ou la procédure de récusation il va ensuite y avoir un problème de quorum c'est-à-dire que sur 9 juges si 6 s'estiment en connivence avec l'affaire et bien on rend la décision à 3 c'est impossible donc il faut arrêter justement cette idée de nommer des personnels qui peuvent être en conflit d'intérêt de manière très récurrente étant donné que ça peut poser un problème de délibération de la justice j'ajoute d'ailleurs que dans la QPC rendue sur l'affaire Fillon et bien le quorum n'a pas été atteint parce que trop de juges se sont estimés en situation de conflit d'intérêt donc il y a des choses à travailler à ce niveau-là Juste une chose là-dessus c'est qu'effectivement normalement le conseil est obligé de juger avec le quorum et qu'il peut ne pas juger avec le quorum en cas de force majeure et bizarrement la force majeure arrive plusieurs fois par an

Alors est-ce qu'il faut justement Laureline Fontaine revoir le processus de nomination de ces juges est-ce qu'il faut fixer des critères et notamment des critères liés à la compétence et à la compétence juridique ?

Alors je crois que c'est un grand chantier collectif qui est absolument nécessaire de mettre en marche oui le cas français pour le coup n'est pas totalement spécifique même pas du tout sur la question de qui nomme sur la question de qui est nommé oui c'est vrai que notre situation

c'est généralement le pouvoir exécutif

non c'est généralement les autorités politiques parlementaires en premier exécutif souvent et parfois associé au pouvoir judiciaire mais on va dire que dans le monde entier globalement c'est plutôt le parlement qui a la main sur la nomination des juges constitutionnels ou suprêmes donc en ce sens-là

la France est tout de même un peu à part puisque c'est directement une nomination du président de la République avec certes une audition devant l'Assemblée et le Sénat mais tout de même c'est une décision du président

s'agissant du président du Conseil constitutionnel puisque sinon le président du Sénat et le président de l'Assemblée ont un droit égal de nomination le président du Conseil constitutionnel effectivement gagnerait à être nommé par ses pairs c'est-à-dire désigné à l'intérieur de l'instance elle-même donc effectivement il y aurait tout intérêt à revoir ce mode de nomination pour à mon avis exclure la prévalence des autorités politiques et de la majorité en place mais aussi je pense qu'il y a une chose qu'il faudrait faire évidemment sur la question de qui est nommé c'est d'exclure d'exclure que ce soit une personnalité qui a une carrière politique et une longue carrière politique derrière elle alors il y a une proposition de loi qui vient d'être déposée à l'Assemblée nationale sur cette question qui impose un sas d'au moins dix années entre l'exercice d'une fonction politique et la possibilité d'être nommée au Conseil constitutionnel bon ça peut se discuter ça peut être quelque chose d'intéressant ensuite qui nommerait-on là pour le coup je crois que ça se discute beaucoup pour moi il faudrait nommer des personnes qui ont un intérêt réel pour la question constitutionnelle indépendamment du fait de savoir si ce sont des juristes ou pas je vais scier la branche sur laquelle je suis assise mais je ne fais pas forcément toujours confiance aux juristes pour rendre la justice constitutionnelle je dois vous dire

on l'aura bien compris lors dans cette conversation Anne-Charlène Bézina vous-même sur la question non pas de comment on nomme mais qui devrait-on nommer dans ce Conseil constitutionnel et notamment du point de vue de la compétence est-ce que ça devrait être le critère premier cette compétence juridique ?

Oui et j'aime beaucoup la formulation qui est retenue pour nommer les juges français au sein de la Cour européenne des droits de l'homme et qui consiste à avoir des qualités reconnues d'experts juridiques ou de juristes consultes ainsi qu'en quelque sorte je n'ai pas la formulation exacte en tête mais on va valoriser dans cette formulation la probité l'indépendance et la compétence pour être nommé juge européen des droits de l'homme donc moi je crois qu'avec ce simple conditionnement de la nomination même en le laissant au sein de nos autorités exécutives et j'aimerais aussi puisque vous faites la liste du Père Noël et bien j'aimerais vraiment aussi que les commissions aient un pouvoir non plus de blocage mais d'approbation c'est-à-dire le même mais dans le sens inverse si on avait ce pouvoir d'approbation et si on avait ce conditionnement avec l'impartialité la qualité reconnue je crois qu'on pourrait beaucoup de choses

et bien je ferme ici la liste des cadeaux merci à vous deux de ce débat Laureline Fontaine vous êtes juriste professeur de droit public et constitutionnel au département d'études européennes de l'université Paris 3 Sorbonne Nouvelle vous avez fait paraître dernièrement en janvier dernier même la constitution au 21ème siècle histoire d'un fétiche social et la constitution maltraitée anatomie du conseil constitutionnel tous les deux aux éditions Amsterdam et Anne-Charlène Bézina vous êtes constitutionnaliste maîtresse de conférence en droit public à l'université de Rouen et à Sciences Po vous avez publié cette constitution qui nous protège aux éditions XO merci à toutes les deux d'être venus ce soir dans question du soir merci